Door de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (“WAB”) is er sinds 1 januari 2020 veel veranderd in de wereld van oproepovereenkomsten. Zo is de oproepovereenkomst in de wet gedefinieerd, moeten werkgevers na iedere twaalf maanden een aanbod vaste arbeidsomvang doen aan de oproepkracht én moet er rekening gehouden worden met oproeptermijnen. In de eerste negen maanden van dit jaar hebben deze veranderingen weinig tot geen rechtspraak opgeleverd. Bijzonder nu het oproepkrachten eenvoudiger wordt gemaakt om hun rechten veilig te stellen en de wijzigingen ook nieuwe vragen oproepen. Zeker ten tijde van Corona. Want wat als de oproepkracht het aanbod voor een vaste arbeidsomvang afwijst? Kan hij of zij dan nog wel aanspraak maken op het rechtsvermoeden arbeidsomvang? Of hebben oproepkrachten met een 0-uurcontract tijdens Corona recht op loondoorbetaling als er niet wordt gewerkt? De rechtbank Amsterdam geeft daar nu antwoord op.
 

Wat was de situatie?

Werkneemster is op basis van een oproepovereenkomst (0-urencontract) werkzaam als toeristengids bij werkgever. In lijn met de WAB heeft de werkgever in januari 2020 aan de oproepkracht een aanbod gedaan tot een vaste arbeidsomvang. Deze vaste arbeidsomvang is gelijk aan het gemiddelde van de gewerkte uren over het kalenderjaar 2019, te weten 28 uur per week. De werkneemster heeft dit aanbod in februari 2020 afgewezen.

Begin maart 2020 doet de oproepkracht een beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang, waardoor de omvang van haar arbeidsovereenkomst gewijzigd zou moeten worden in het gemiddeld aantal uren over de afgelopen drie maanden. De oproepkracht heeft in de voorafgaande drie maanden gemiddeld (afgerond) 18 uur per week gewerkt en zij verzoekt werkgever deze uren op te nemen in haar arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft dit verzoek afgewezen. Niet veel later – half maart 2020 – wordt ook Nederland geraakt door het Corona-virus, met een intelligente lockdown tot gevolg. De werkgever maakt dankbaar gebruik van de NOW-regeling. De oproepkracht wordt niet meer opgeroepen om werkzaamheden te verrichten en krijgt dus in beginsel geen loon. Om de oproepkracht tegemoet te komen, besluit de werkgever om vanaf april 2020 minimaal het gemiddeld aantal gewerkte uren over de maanden januari, februari en maart 2020 aan de oproepkracht te betalen.

De oproepkracht is het niet eens met de hoogte van deze loondoorbetaling. Zij is namelijk van mening dat de periode januari, februari en maart 2020 geen representatieve periode is voor de gemiddeld door haar gewerkte uren. Redenen hiervoor zijn: (I) dat zij in deze periode minder zou zijn opgeroepen vanwege Corona, (II) in deze maanden sprake is van een zogenaamd laagseizoen en (III) zij in deze periode twee keer verlof heeft genoten. Werkneemster verzoekt haar werkgever dan ook om het rechtsvermoeden arbeidsomvang over het hele kalenderjaar te meten en haar vanaf april 2020 het gemiddeld aantal uren over deze twaalf maanden uit te betalen.

Werkgever reageert hier kort op door aan te geven dat de oproepkracht het verplichte aanbod tot een vaste arbeidsomvang in februari 2020 heeft afgewezen en om die reden nu geen aanspraak kan maken op een rechtsvermoeden arbeidsomvang. Daarnaast geeft werkgever aan dat zij niet heeft gewerkt en daarom helemaal geen recht heeft op loon. De Coronapandemie komt volgens werkgever voor risico van de oproepkracht. Als reactie hierop start werkneemster een kort geding.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang en referteperiode
Allereerst oordeelt de rechtbank Amsterdam dat oproepkrachten, naast de verplichting van werkgevers om na twaalf maanden een aanbod tot een vaste arbeidsomvang te doen, nog steeds (op een ander moment) aanspraak kunnen maken op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Dit betekent dat oproepkrachten (ook als zij het aanbod tot een vaste arbeidsomvang afwijzen waardoor de oproepovereenkomst wordt voortgezet onder dezelfde condities) aanspraak kunnen maken op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Dit kan voor oproepkrachten met name interessant zijn wanneer zij de afgelopen drie maanden veel meer hebben gewerkt dan het gemiddelde over de voorafgaande twaalf maanden. Of juist andersom als de oproepkracht liever een lagere arbeidsomvang heeft.

Voor de referteperiode van het rechtsvermoeden is het uitgangspunt de arbeidsuren over de laatste drie maanden. De werkneemster kan een verzoek doen tot een andere referteperiode, maar zal dit verzoek moeten onderbouwen. Het feit dat de oproepkracht een maand eerder een vaste arbeidsomvang op grond van het kalenderjaar 2019 heeft afgewezen, werkt in deze onderbouwing in het nadeel van de oproepkracht. Dat in de toeristenbranche sprake is van wisselende periodes van drukte is daarnaast onvoldoende om het verzoek te onderbouwen. Het opnemen van verlof in de referteperiode van drie maanden zou wél een argument kunnen zijn, maar dit argument is door de oproepkracht onvoldoende onderbouwd met bewijzen. De rechtbank Amsterdam houdt dan ook vast aan de referteperiode van 3 maanden. Uit dit vonnis blijkt nogmaals dat een wijziging van de referteperiode mogelijk is, maar dat wel moet worden voldaan aan een stel- en bewijsplicht. De lat ligt hoog. Het slechts deponeren van kreten is dus onvoldoende!

Loondoorbetaling
In de procedure heeft werkgever ook nog naar voren gebracht dat de oproepkracht geheel geen aanspraak kan maken op loon, nu zij niet gewerkt heeft. De rechtbank Amsterdam staat daarom ook stil bij de loondoorbetalingsplicht van werkgever. Sinds 1 januari 2020 geldt het adagium: geen arbeid, wél loon, tenzij het niet verrichten van werkzaamheden (geheel en gedeeltelijk) naar redelijkheid in de risicosfeer van werkneemster ligt. De coronacrisis is een onvoorziene omstandigheid. Dat werkneemster in februari 2020 (toen er al voortekenen waren van de pandemie) het aanbod tot een vaste arbeidsomvang heeft afgewezen, maakt niet dat deze omstandigheid alsnog in de risicosfeer van werkneemster ligt. In februari 2020 was immers nog niet te voorzien wat de omvang en duur van de coronacrisis in Nederland zou zijn en wat de gevolgen daarvan voor de Nederlandse toeristensector zouden zijn. Doorslaggevend in deze belangenafweging voor wiens rekening het niet kunnen werken komt, is volgens de rechtbank dat de werkgever in aanmerking is gekomen voor de NOW-regeling. Hierdoor heeft werkgever een substantieel bedrag van de loonsom uitgekeerd gekregen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de oproepkracht wel recht heeft op loondoorbetaling, ook al heeft zij niet gewerkt.

Conclusie
De invoering van de WAB heeft op het gebied van oproepkrachten voor veel aanvullende verplichtingen voor de werkgever gezorgd. Deze verplichtingen dient u ook in Coronatijden na te leven en doen geen afbreuk aan de aanspraken die oproepkrachten eerder ook al hadden, zoals het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Als een oproepkracht een aanbod tot een vaste arbeidsomvang afwijst, moet u dus nog wel alert zijn op een mogelijke aanspraak op dit rechtsvermoeden.

Daarnaast moet u waakzaam zijn voor een mogelijke loondoorbetalingsplicht ten tijde van Corona, terwijl de oproepkracht niet wordt opgeroepen voor werk. Immers, in wiens risicosfeer ligt het niet kunnen verrichten van werkzaamheden? Dit zal – zeker als u gebruik maakt van de NOW-regeling – veelal in de risicosfeer van de werkgever liggen.

Heeft u vragen over de oproepovereenkomst, de verplichtingen die u daarbij heeft of de loondoorbetalingsplicht tijdens Corona terwijl er niet gewerkt wordt? Neem dan contact met mij op via hof@bierman.nl of 06 – 166 696 45.