Bij de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in balans (“WAB”) is een cocktail van ontslaggronden (de i-grond) opnieuw geïntroduceerd. Waar tot 1 januari 2020 een werknemer alleen ontslagen kon worden als één van de ontslaggronden volledig vervuld was (“een simpel vol glas melk”), is het vanaf 1 januari 2020 mogelijk om een combinatie van ontslaggronden aan te voeren (“de spannende cocktail”). Deze cocktail van ontslaggronden met een aanvullende vergoeding zou de arbeidsmarkt flexibeler moeten maken. De kantonrechter krijgt meer ruimte om de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer te ontbinden, waardoor een vast contract aantrekkelijker wordt voor werkgevers. Deze versoepeling van het ontslagrecht is goed nieuws voor werkgevers, maar werkt de versoepeling ook in de praktijk?

Eerdere ontbindingsverzoeken

We hebben lang moeten wachten op de eerste toewijzing van een ontbindingsverzoek op de i-grond. In de eerste zes maanden van 2020 zagen we zelfs alleen maar afwijzingen. Op 6 en 24 juli 2020 was het eindelijke zo ver, het kantongerecht Midden-Nederland wees twee ontbindingsverzoeken op de i-grond toe. Opmerkelijk bij deze toewijzingen was dat de kantonrechter in beide uitspraken als voorwaarde voor de i-grond stelde dat één van de ontslaggronden die wordt aangedragen in het kader van de i-grond, bijna voldragen moet zijn. Al eerder hebben wij vraagtekens bij deze voorwaarde gezet, want niets in de parlementaire geschiedenis wijst op deze “extra” voorwaarde. Op 10 september 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland wederom een ontbindingsverzoek op de i-grond toegewezen. Dit keer – mijns inziens terecht – wordt de “extra” voorwaarde dat er sprake moet zijn van een bijna voldragen ontslaggrond, losgelaten. Hieronder zal ik kort stilstaan bij de situatie en de beslissing van de kantonrechter uiteenzetten.

Wat was de situatie?

Werknemer was sinds 1998 als fysiotherapeut in dienst bij werkgever (een fysiotherapiepraktijk met fitnessfaciliteit). Fotografie is een grote hobby van werknemer en sinds 2006 heeft werknemer ook foto’s gemaakt voor werkgever. Deze opdrachten bestonden onder andere uit het maken van foto’s voor de website, een app en de zogenoemde “smoelenwand”. De hobby van werknemer groeide uit tot serieuze werkzaamheden, waardoor werknemer vanaf 2011 voor zijn portfolio op zoek ging naar modellen. Hij zocht met name modellen voor deels naakt of geklede zwangerschapsreportages en “fine art” (dit is niet expliciet naakt maar werken met lijnen, vormen en schaduw). Werknemer heeft meerdere personen, ook contactpersonen via de fysiotherapiepraktijk, gefotografeerd.

In 2013 heeft werknemer een berisping gehad voor het fotograferen van cliënten in de fitnessruimte. Welke afspraken gemaakt zijn naar aanleiding van deze berisping, zoals of werknemer alleen nog maar zou fotograferen voor de “smoelenwand” of dat werknemer alleen geen foto’s van patiënten zou mogen maken, is onduidelijk. Werknemer bleef vervolgens andere werknemers of bekenden van deze werknemers (zoals dochters, echtgenoten of huurders van ruimtes) fotograferen.

In 2019 heeft werknemer een foto van een nieuwe werkneemster voor de “smoelenwand” gemaakt. Toen deze werkneemster een paar maanden later zwanger bleek te zijn, benaderde werknemer haar voor een zwangerschapsreportage en gaf hij haar enkele voorbeeldfoto’s. Werkneemster voelde zich hier niet prettig bij en heeft geweigerd. Na terugkomst van haar zwangerschapsverlof heeft werkneemster melding gemaakt van dit voorval bij werkgever. Werkgever is vervolgens het gesprek met werknemer aangegaan en heeft hem vragen gesteld over zijn aanbod om “ongebruikelijke foto’s” te maken. Aan het eind van het gesprek kreeg werknemer een officiële waarschuwing voor deze bij werkgever bekende feiten met de mededeling dat vervolgonderzoek zou plaatsvinden. Ook kreeg werknemer een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Werknemer was het niet eens met deze officiële waarschuwing, er was naar zijn mening geen sprake van “ongebruikelijke foto’s”.

In het vervolgonderzoek is werkgever ter ore gekomen dat werknemer ook andere werknemers heeft benaderd met het verzoek om foto’s (o.a. “boudoirfoto’s” en naaktfoto’s) te maken. Werknemer werd naar aanleiding van deze bevindingen op non-actief gesteld. Na de non-actiefstelling werd duidelijk dat werknemer ook van patiënten portretfoto’s had gemaakt en op zijn vrije vrijdag, zonder toestemming van werkgever, bij een concurrerende fysiotherapiepraktijk heeft gewerkt. Na deze bevindingen was de maat voor werkgever vol. Aangezien werknemer niet bereid was mee te werken aan een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, zag werkgever zich genoodzaakt een ontbindingsverzoek in te dienen. De grond die de werkgever aanvoerde voor het ontbindingsverzoek was verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van beide gronden.

Oordeel kantonrechter

Verwijtbaar handelen
De kantonrechter kwam tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van seksuele intimidatie, maar dat werknemer wel een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de portretfotografie van patiënten en het voorstellen van suggestief-erotische fotografie aan collega’s. Dit verwijt was echter, mede gezien de duur van het dienstverband (22 jaar!), onvoldoende om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat werknemer op vrijdagen bij een concurrerende fysiotherapiepraktijk was gaan werken, maakte dit oordeel niet anders aangezien het nevenwerkzaamhedenbeding geen onderdeel was gaan uitmaken van de arbeidsvoorwaarden.

Verstoorde arbeidsverhouding
De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst ook niet op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De reden hiervoor was dat werkgever zich onvoldoende had ingespannen om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen, bijvoorbeeld in de vorm van mediation of het voeren van een de-escalerend gesprek met collega’s. Daarentegen had werkgever juist de verhoudingen op scherp gezet door direct een vaststellingsovereenkomst aan te bieden.

I-grond
Om te kunnen ontbinden op de i-grond, is het niet noodzakelijk dat de te cumuleren ontslaggronden voldragen zijn. Wel stelde de kantonrechter terecht dat de ontslaggronden gezamenlijk voldoende draagvlak hebben zodat in redelijkheid niet van de werkgever geacht kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar mijn oordeel neemt de kantonrechter hier terecht afstand van de eerdere uitspraken dat sprake moet zijn van een “bijna” voldragen ontslaggrond. De combinatie van de verstoorde arbeidsverhouding en het verwijt dat werknemer gemaakt kon worden ten aanzien van de portretfotografie van patiënten en het voorstellen van suggestief-erotische fotografie aan collega’s, was volgens de kantonrechter voldoende voor een toewijzing van het ontbindingsverzoek op de i-grond.

Aanvullende vergoeding
Indien een kantonrechter de ontbinding op de i-grond uitspreekt, kan er bovenop de transitievergoeding een mogelijke billijke vergoeding en een aanvullende vergoeding worden toegekend. Tot nu toe is bij beide ontbindingen op de i-grond de maximale aanvullende vergoeding ter hoogte van 50% van de transitievergoeding toegekend. Gezien de omstandigheden (lengte dienstverband en verwijtbaarheid partijen) komt ook dit keer de kantonrechter tot de maximale aanvullende vergoeding van 50% van de transitievergoeding. Opvallend is dat de kantonrechter bij de vraag hoe hoog de aanvullende vergoeding is, niet stilstaat bij de mate waarin de cumulerende ontslaggronden zijn vervuld. De parlementaire geschiedenis lijkt namelijk te suggereren dat in geval van een “bijna” voldragen ontslaggrond de aanvullende vergoeding lager kan zijn dan wanneer de ontslaggronden in minder mate voldragen zijn.

Conclusie

Waar de i-grond in de eerste zes maanden van 2020 een lege huls leek te zijn, komen er in de tweede helft van 2020 steeds meer ontbindingen op de i-grond. Is het ontslagstelsel dan toch versoepeld door invoering van de WAB? In deze uitspraak lijkt in ieder geval afstand te worden genomen van de “extra” voorwaarde dat sprake moet zijn van een “bijna” voldragen ontslaggrond om te kunnen ontbinden op de i-grond. Opvallend is wel dat de mate waarin de ontslaggronden voldragen zijn, tot op heden niet heeft meegewogen in de hoogte van de aanvullende vergoeding. Uit deze drie uitspraken kan dan ook voorzichtig de les getrokken worden dat kantonrechters snel tot de maximale aanvullende vergoeding komen.

Wilt u een arbeidsovereenkomst met een van uw werknemers beëindigen? Neem dan gerust contact met mij op om de mogelijkheden te bespreken. Zoals in deze uitspraak nogmaals is bevestigd, is het heel belangrijk dat u de juiste stappen zet en dit goed communiceert en vastlegt, zoals een mediationtraject in geval van een verstoorde arbeidsverhouding of een verbetertraject bij disfunctioneren. Graag denk ik met u mee!