De winkelstraten zijn leeg en de omzet daalt. Winkeliers staan voor het besluit om uit kostenoverweging en uit angst voor het coronavirus hun deuren te sluiten. Alle winkels in de Utrechtse Steenweg, Amsterdamse Kalverstraat en Rotterdamse Koopgoot zijn tijdens de koopavond van vorige week donderdag dicht gebleven. Op deze manier proberen zij de verliezen te beperken en hun personeel te beschermen tegen het virus. In de huurovereenkomst is echter vaak een exploitatieplicht opgenomen, hetgeen betekent dat de huurder het gehuurde ook daadwerkelijk dient te gebruiken (conform de overeengekomen bestemming). Die verplichting wordt doorgaans gekoppeld aan een boete voor het geval de huurder die verplichting niet zou nakomen.

Belangrijke vraag is dan ook: is een huurder gezien de huidige omstandigheden verplicht om zijn winkel geopend te houden?
 

Exploitatieplicht

Artikel 5.1 van de algemene bepalingen van het ROZ-winkelruimte model luidt:

‘Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.’

Een identieke bepaling is opgenomen in de algemene bepalingen van het ROZ-kantoorruimte model. De wet - en dan in het bijzonder art. 7:213 BW, het goed huurderschap - biedt een verhuurder in beginsel onvoldoende grondslag om een behoorlijke exploitatie door zijn huurder in rechte af te kunnen dwingen. De discussie over het wel of niet open houden van de winkel speelt in dat geval dan ook niet. Voor de vraag of een huurder verplicht is om zijn winkel geopend te houden dient dan ook eerst te worden nagegaan of een expliciete exploitatieplicht is overeengekomen.

Echter, ook indien een exploitatieplicht is overeengekomen geldt deze niet per definitie onverkort.
 

Redelijkheid en billijkheid

Tijdens de kredietcrisis in 2008 hebben diverse huurders met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geprobeerd om uit hun exploitatieplicht ontheven te worden. Vanuit hun positie bezien, was dit verzoek (gezien de verliezen die geleden werden) niet vreemd.

Maar de verhuurder heeft juist belang bij voortduring van de exploitatieverplichting. Het sluiten van de winkel in het gehuurde zou de beleggings- of marktwaarde daarvan mogelijk (aanzienlijk) verminderen. Verder werkt leegstand verloedering en kraak in de hand en worden eventuele gebreken minder snel geconstateerd. Dit met alle mogelijke gevolgen van dien. Daarnaast ontketent leegstand van winkelruimte vaak nog meer leegstand vanwege een verminderde aantrekkelijkheid van het winkelgebied of het winkelcentrum. Ook wordt de weder verhuurbaarheid van het gehuurde verminderd bij een gestaakte exploitatie. Ook ten tijde van de coronacrisis blijven deze belangen een rol spelen.
 

Tegenvallende bezoekersaantallen en het lijden van verlies alleen is onvoldoende

Uit de rechtspraak blijkt dat de lat voor een huurder die zijn winkel ondanks de exploitatieplicht (tijdelijk) wenst te sluiten erg hoog ligt. Enkel het lijden van verlies is onvoldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende en/of onvoorziene omstandigheden op grond waarvan het onredelijk en onbillijk zou zijn wanneer de verhuurder de huurder onverkort aan zijn exploitatieplicht zou houden.

Ik verwijs hierbij naar een uitspraak van de rechtbank Almelo van 22 juli 2015. In die zaak had de huurder, Eazy Hair, in strijd met de in haar huurovereenkomst opgenomen exploitatieplicht, de exploitatie van haar kapsalon in de door haar gehuurde winkelruimte gestaakt. Voor staking van de exploitatie had Eazy Hair de huurovereenkomst al opgezegd tegen 31 oktober 2014. Met een tussentijdse beëindiging ging de verhuurder echter niet akkoord. Eazy Hair vorderde onder meer opheffing van de op haar rustende exploitatieplicht, althans om de aan de exploitatieplicht verbonden contractuele boete te matigen tot nihil. Eazy Hair stelde dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kon worden aan de exploitatieplicht. Daartoe voerde zij aan dat haar kapsalon al sinds 2009 verliesgevend was, deze verliezen groter en groter werden en dit verlies ook niet kon worden opgevangen door de resultaten van haar andere circa 150 kapsalons. De slechte resultaten werden volgens Eazy Hair veroorzaakt door omstandigheden die zij niet had voorzien (als bedoeld in 6:258 BW), zoals onder meer leegstand in het winkelcentrum waar het gehuurde deel van uitmaakt en teruglopende bezoekersaantallen. De voorzieningenrechter hield Eazy Hair aan haar exploitatieplicht zonder de daarmee samenhangende boete te matigen. Hij stelde dat er terughoudendheid moet worden betracht bij de toepassing van art. 6:258 BW en dat tussentijdse ontheffing uit de exploitatieplicht enkel mogelijk zou zijn in uitzonderingsgevallen waarbij er sprake zou zijn van een onvoorziene omstandigheid. Dat er sprake was van leegstand in het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt was bij het aangaan van de huurovereenkomst bij Eazy Hair bekend. Dat Eazy Hair destijds gunstigere verwachtingen had is een (ondernemers)risico dat voor rekening van Eazy Hair komt.  

Deze bijzondere en wellicht zelfs deels onvoorziene omstandigheden werden kennelijk wel aanwezig geacht in een zaak waarbij als gevolg van mijnbouwactiviteiten uit het verleden zich een grote grondverzakking had voorgedaan in Heerlen. Daardoor verzakte ook het winkelcentrum waarin een slagerij een ruimte huurde.  Na een tijdelijke sluiting van het winkelcentrum zegde deze slager de huurovereenkomst op. Daarna verzocht de slager zijn verhuurder om de exploitatie van het gehuurde te mogen staken omdat een grote supermarktexploitant (op hetzelfde -1 niveau als waar het gehuurde gelegen was) zijn huurovereenkomst eveneens zou beëindigen en van die verdieping zou vertrekken. De verhuurder wilde de slager echter aan zijn exploitatieverplichting houden en startte een kort geding om dit te bewerkstelligen. In die procedure besliste de kantonrechter dat er zich in het geval van de slager feiten en omstandigheden voordeden die het - naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid - onaanvaardbaar maken dat hij aan zijn contractuele exploitatieverplichting kon worden gehouden. Hierbij speelde onder andere een rol dat de grondverzakking een tijdelijke sluiting en leegloop met zich mee bracht en dat de exploitatieplicht van de slager - vanwege de opzegging van de huurovereenkomst - nog slechts enkele weken gold. In die periode diende hij zijn hele operatie weer op te starten. Ook werd van belang geacht dat het -1 niveau waar het gehuurde zich bevond vrijwel geheel leegstond en dat de verhuurder er niet in was geslaagd de leegloop en leegstand tegen te gaan.

De kantonrechter oordeelde dat op het moment van het dienen van het kort geding niet meer van de huurder kon worden gevergd dat hij zijn winkel voor een zeer beperkte tijd (iets meer dan 2 maanden) heropende waarbij die exploitatie naar alle verwachting in eerste instantie verliesgevend zou zijn. Het veroordelen van de slager tot hervatting van de exploitatie voor krap 3 maanden ging volgens deze voorzieningenrechter te ver.
 

Advies

Een huurder die zijn winkel gedwongen voor publiek dient te sluiten kan door de verhuurder niet aan zijn exploitatieplicht gehouden worden. De huurder kan zijn verplichting simpelweg niet naleven. Er is sprake van overmacht. Hierdoor zal de huurder de overeengekomen boete niet verschuldigd zijn.

Voor de winkeliers die op eigen initiatief besluiten om de deuren te sluiten ligt dit anders. Naar mijn mening is geen sprake van overmacht, maar zullen de huurders mogelijk wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, althans onvoorziene omstandigheden (gedeeltelijk) ontheven kunnen worden uit hun exploitatieplicht. Of een algehele sluiting van de winkel redelijk is zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Ik kan mij voorstellen dat dit niet in iedere situatie noodzakelijk is. Het hanteren van beperkte openingstijden zou een alternatief kunnen zijn. Veel winkeliers in Utrecht, Amsterdam en Rotterdam hebben daartoe het initiatief al genomen.

Heeft u nog vragen over uw rechten als huurder of verhuurder? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.

Corona Ondernemerslijn
Heeft u juridische vragen die betrekking hebben op het Coronavirus? Bel dan met onze Corona Ondernemerslijn. Een team van specialisten is 24/7 bereikbaar om vragen over bijvoorbeeld de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud te beantwoorden. Dit is geheel kosteloos. Klik hier om naar de Corona Ondernemerslijn te gaan.