Wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen: hoe verhoudt de waarschuwingsplicht zich tot de verruiming van de aansprakelijkheid?

Gepubliceerd op 13-04-2015

Het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen van Minister Blok heeft veel stof doen opwaaien in de bouwwereld. Het doel van het wetsvoorstel is, zoals de titel al doet vermoeden, het bevorderen van de kwaliteit in de bouw. Met name de forse verruiming van de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering springt direct in het oog. Maar hoe kan deze aansprakelijkheid nu gepareerd worden? Hierbij is naar mijn mening de waarschuwingsplicht van de aannemer van belang.

De waarschuwingsplicht van de aannemer
Onder het huidige regime is de waarschuwingsplicht vastgelegd in artikel 7:754 BW en dit blijft ook zo. In dit artikel is bepaald dat de aannemer dient te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Daarnaast geldt een waarschuwingsplicht voor gebreken en ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor de juistheid van het ontwerp ligt bij de partij die het ontwerp heeft gemaakt en als deze partij de aannemer is, dus bij de aannemer. Maar ook wanneer de aannemer het ontwerp niet heeft gemaakt, kan hij aansprakelijk zijn voor de gevolgen van onjuistheden in het ontwerp, indien hij deze onjuistheden kende of behoorde te kennen. Ook in dat geval moet de aannemer waarschuwen.

In sommige gevallen is het moeilijk om te bepalen aan wie het ontwerp moet worden toegerekend. Soms is dit de aannemer en soms is dat de opdrachtgever. Bepalend is wie de opdracht tot het maken van het ontwerp gaf. Dat er via de aannemer werd betaald doet niet ter zake. Als de aannemer advies heeft gegeven over het ontwerp, hoeft dit ook niet per definitie tot de slotsom te leiden dat hij daar ook verantwoordelijkheid voor draagt. Dit hangt af van de grootte van zijn inbreng. Maar ook als het ontwerp wel van de aannemer afkomstig is maar de opdrachtgever de inhoud feitelijk heeft bepaald, kan het zo zijn dat het ontwerp niet of niet in zijn geheel aan de aannemer kan worden toegerekend. Of een ontwerp aan de aannemer kan worden toegerekend, dient te worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het zal duidelijk zijn dat de waarschuwingsplicht speelt voor de oplevering van het werk, maar het al dan niet hebben gewaarschuwd heeft gevolgen voor de hierna te bespreken aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel.

Aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering
Dan komt het moment waarop het werk is opgeleverd. Hoe is het na dit moment met de aansprakelijkheid van de aannemer gesteld? Het huidige artikel 7:758 lid 3 BW luidt dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering bestaat nu enkel voor verborgen gebreken. Het wetsvoorstel strekt ertoe dit artikel te wijzigen in een aansprakelijkheid voor gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Hierbij komt de bewijslast bij de aannemer te liggen, hij zal moeten aantonen dat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Het aangepaste artikel houdt een veronderstelde aansprakelijkheid en dus een behoorlijke verruiming van de aansprakelijkheid voor de aannemer in.

Onder het huidige artikel 7:758 lid 3 BW is het moment van oplevering van het werk en het opmaken van het proces-verbaal van oplevering een bijzonder belangrijk moment in de bouw. Immers, op dat moment nemen aannemer en opdrachtgever (al dan niet bijgestaan door een adviseur) de staat van het werk op en worden eventuele gebreken in het proces-verbaal vastgelegd. Indien artikel 7:758 lid 3 BW wordt gewijzigd zoals voorgesteld, zullen het moment van de oplevering en het opstellen van het proces-verbaal minder van belang zijn voor het bepalen van de aansprakelijkheid van de aannemer voor geconstateerde gebreken. Immers, het zal er op uitkomen dat de aannemer toch wel aansprakelijk is, of een gebrek nu tijdens de oplevering is geconstateerd of niet. Feitelijk is het nagenoeg onmogelijk voor de aannemer aan te tonen dat hij een gebrek niet heeft veroorzaakt, of toch wel? Hierbij is al dan niet door de aannemer gegeven waarschuwing van belang.

Hoe om te gaan met de te geven waarschuwing?
Velen hebben al kritiek geuit op de voorgestelde wijziging van artikel 7:758 lid 3 BW. Dit is ook begrijpelijk, nu de aannemer wel erg gemakkelijk zal zijn aan te spreken voor gebreken. Hierbij dient ook de plaats van het artikel niet uit het oog te worden verloren. Dit artikel is terug te vinden in titel 12 van Boek 7 en deze titel is van toepassing op alle aannemingsovereenkomsten en dus niet alleen op consumentenbouw. Met de aanpassing van het artikel beoogt men echter de consument beter te beschermen. De consument bevindt zich immers vaak ten opzichte van de aannemer in een zwakkere positie. Nu titel 12 van Boek 7 echter van toepassing is op alle aannemingsovereenkomsten kan deze verzwaring van de aansprakelijkheid van de aannemer niet worden gerechtvaardigd met voornoemd argument. Indien de opdrachtgever immers geen consument is, bevindt deze zich ook niet in een zwakkere positie ten opzichte van de aannemer.

Naar mijn mening echter, kan wel een voordeel worden gezien in het feit dat artikel 7:754 BW ongewijzigd blijft en de waarschuwingsplicht in haar huidige vorm blijft bestaan. Zoals zojuist aangegeven, zal het moment van oplevering en het opstellen van het proces-verbaal van oplevering aan belang inboeten voor de bepaling of de aannemer aansprakelijk is of niet. Het al dan niet voldoen aan de waarschuwingsplicht en de wijze waarop men de waarschuwing geeft zal daarentegen belangrijker worden. Teneinde de aansprakelijkheid van de aannemer voor de fouten van een ander in ieder geval te kunnen pareren, valt te overwegen tijdens de oplevering in het proces-verbaal op te nemen dat de aannemer heeft gewaarschuwd voor bepaalde zaken en de opdrachtgever hier ook voor te laten tekenen. Het spreekt voor zich dat het de voorkeur heeft de waarschuwing schriftelijk te doen. In het proces-verbaal kan alsdan verwezen worden naar deze schriftelijke waarschuwing. Op deze manier kan de aannemer ten aanzien van bepaalde gebreken aantonen dat het gebrek niet aan hem te wijten is, dat hij heeft gewaarschuwd voor bijvoorbeeld ontwerpfouten of het gebruik van bepaalde materialen. Met andere woorden, een goede bouwadministratie wordt nog belangrijker en de aannemer zal alle stappen van het bouwproces, inclusief de gegeven waarschuwingen, zorgvuldig vast moeten leggen.

Conclusie
Het wetsvoorstel gaat uit van een verbetering van de kwaliteit in de bouw. De vraag is echter of dit doel met het wetsvoorstel en een verruiming van de aansprakelijkheid van de aannemer bereikt zal worden. In ieder geval blijft de waarschuwingsplicht in haar huidige vorm bestaan en zowel de aannemer als de opdrachtgever hebben bij het serieus nemen van deze plicht belang. Men voorkomt zo fouten en gebreken die opgemerkt hadden kunnen worden en dus komt dit de kwaliteit van de bouw ten goede. Wanneer het wetsvoorstel wet wordt, valt het aan te raden ook daadwerkelijk tijdig te waarschuwen, deze waarschuwing schriftelijk vast te leggen en bij de oplevering te verwijzen naar de schriftelijke waarschuwing, waarbij de opdrachtgever hier ook voor tekent. Zo vangt men in ieder geval een deel van de aansprakelijkheid van de aannemer af, nu deze toch al aanzienlijk ruimer zal zijn onder het nieuwe regime.

Mr. K.D.C. Schemkes
Vakgroep Bouw en Vastgoed
schemkes@bierman.nl