Proportionaliteit bij aanbestedingen

Gepubliceerd op 29-05-2012

Bouwregels in de Praktijk, jaargang 7, mei 2012 

 
Het wetsvoorstel van de nieuwe Aanbestedingswet is op 14 februari 2012 door de Tweede Kamer aangenomen. Naast het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit hierin expliciet opgenomen. Op basis van dit beginsel moeten aanbestedende diensten ervoor zorgen dat te stellen voorwaarden en criteria in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
 
Om het proportionaliteitsbeginsel meer handen en voeten te geven, is vorig jaar de Gids Proportionaliteit (de Gids) opgesteld. Deze is geschreven door een schrijfgroep waarin aanbestedende diensten en inschrijvers zijn vertegenwoordigd. Alhoewel in eerste instantie grote onzekerheid bestond in welke mate dit document aanbestedende diensten zou gaan binden, is daarin onlangs meer duidelijkheid gekomen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel is namelijk besloten dat de Gids als richtsnoer zal worden aangewezen. Hierdoor verkrijgt de Gids een formeel bindend karakter.  
 
Bij brief van 2 februari 2012 heeft de minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie inmiddels laten weten dat de Gids alleen redactioneel en niet meer inhoudelijk zal worden gewijzigd. Er wordt nog voor gezorgd dat het voor aanbestedende diensten helder is waaraan ze moeten voldoen.
 
Gelet op voormelde recente ontwikkelingen is de kans dus zeer groot dat de inhoud van de Gids daadwerkelijk zal moeten gaan worden nageleefd. Voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten is het dus belangrijk daarvan kennis te nemen. Zonder daarmee volledigheid te beogen, zal hierna op diverse in de Gids behandelde onderwerpen worden ingegaan. Dit artikel zal overigens niet ingaan op de overige wijzigingen in het wetsvoorstel ten opzichte van de huidige wet- en regelgeving.
 
REIKWIJDTE
  
Vooropgesteld kan worden dat bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten en daarmee het formuleren van de eisen en voorwaarden, het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol speelt. Uit het wetsvoorstel kan worden opgemaakt dat dit beginsel zowel voor Europese aanbestedingen (artikel 1.7) als nationale aanbestedingen (artikel 1.11 en 1.15) heeft te gelden. De enige uitzondering is de meervoudig onderhandse aanbesteding waarvoor deze eisen niet gelden. In het wetsvoorstel worden met betrekking tot het proportionaliteitsbeginsel een aantal onderwerpen met naam en toenaam genoemd. Het gaat hier om een niet-limitatieve opsomming. In de Gids is dan ook terecht opgemerkt dat de reikwijdte van dit beginsel ruimer is en betrekking heeft op alle fasen van het aanbestedingsproces.
 
De Gids gaat uit van het principe 'Comply or explain' ('pas toe of leg uit'). Uitgangspunt is dat de Gids wordt toegepast. Elke aanbestedende dienst moet aldus zijn keuze tot afwijking van de in de Gids geformuleerde algemene uitgangspunten kunnen motiveren. Afwijking van deze uitgangspunten kan dus niet zonder goede grond.
 
De Gids gaat ervan uit dat in de voorfase bij het opstellen van het programma van eisen keuzes worden gemaakt die een duidelijk proportionaliteitsaspect kunnen hebben. Dit brengt met zich mee dat van een aanbestedende dienst wordt verwacht dat zij de markt consulteert om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt te bieden heeft.  
 
OPSTELLEN AANBESTEDINGSDOCUMENTEN
 
Als algemeen uitgangspunt wordt genomen, dat niet tot clusteren mag worden overgegaan. Dit is wel toegestaan volgens het 'comply or explain' – beginsel indien inzichtelijk wordt gemaakt dat clusteren in dat concrete geval wel gerechtvaardigd is. Tot samenvoegen van twee of meer opdrachten (al dan niet gelijksoortig) kan enkel worden overgegaan, wanneer het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen. Daarbij dient in het kader van de marktverhoudingen de positie van het midden- en kleinbedrijf zorgvuldig te worden geanalyseerd en afgewogen. Bovendien moet de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kunnen motiveren.
 
In de praktijk blijkt een deel van de raamovereenkomsten nogal eens alleen open te staan voor grotere ondernemingen. Indien wordt gekozen voor het aanbesteden van een raamovereenkomst moet in de aanbestedingsstukken een aantal zaken worden aangegeven. Bijvoorbeeld op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt. Een ander voorbeeld is of in plaats van een raamovereenkomst aanbesteding van een concrete opdracht ook mogelijk is. Als uitgangspunt geldt in ieder geval dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben dat de toegang voor het midden- en kleinbedrijf wordt beperkt. 
 
UITSLUITINGSGRONDEN
 
Bij de keuze van de aanbestedingsprocedure zal de procedure moeten aansluiten bij het onderwerp van de betreffende aanbesteding en moet deze het best passen bij het betreffende type markt. Dit geldt voor zowel boven als onder het toepasselijke drempelbedrag. Daarnaast zijn in de gids bedragen gegeven ten aanzien waarvan bepaalde procedures proportioneel worden geacht. Zo geeft de Gids bijvoorbeeld aan dat bij opdrachten met een waarde tot ongeveer 50.000,- aan enkelvoudig onderhands aanbesteden moet worden gedacht en tussen dit bedrag en 1.500.000,- aan de meervoudig onderhandse aanbesteding.   
 
In geval gebruik wordt gemaakt van facultatieve uitsluitingsgronden moet worden gemotiveerd waarom deze worden toegepast. Daarnaast dient het (op)vragen van bewijsmiddelen daadwerkelijk betrekking te hebben op de gestelde uitsluitingsgronden en geschikheidseisen.
 
Voorts wordt een zwaardere toepassing van de uitsluitingsgronden op onderaannemers ten opzichte van de inschrijver zelf niet proportioneel geacht. Zoals bekend mag een inschrijver om te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen (omzet-, ervaringseisen) een beroep op een derde doen. In zo’n geval is het logisch dat deze ook aan de uitsluitingsgronden dient te voldoen. Schakelt de inschrijver wel een onderaannemer in maar hoeft hij niet noodzakelijkerwijs een beroep op deze derde te doen, dan vindt de Gids het niet proportioneel dat de uitsluitingsgronden ook voor de betreffende onderaannemer gelden. 
 
OVERIGE TE STELLEN EISEN
 
Bij het stellen van de eisen inzake de financiële en economische draagkracht wordt van de zijde van de aanbestedende dienst aandacht verwacht voor de positie van het midden- en kleinbedrijf. Dit geldt zeker wanneer uit een marktanalyse blijkt dat bij de betreffende overheidsopdracht in het midden- en kleinbedrijf een potentiële inschrijver kan worden gevonden. In de Gids wordt de voorkeur uitgesproken dat daar waar een omzeteis wordt toegepast, deze wordt gerelateerd aan maximaal drie boekjaren. Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis moet worden uitgegaan van een glijdende schaal, waarbij alles boven de 300% disproportioneel is.
 
Met betrekking tot het bedingen van zekerheidsstelling wordt als richtsnoer maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt en zijn dubbele zekerheidsstellingen in ieder geval niet proportioneel. Verder wordt het verlangen van een goedgekeurde accountantsverklaring bij de jaarrekening van een kleinere (niet jaarrekeningplichtige) onderneming als disproportioneel gezien, evenals het vragen van afwijkende of aanvullende verklaringen dan wel een extra bevestiging van de opgegeven referentieprojecten.
 
Voorts wordt één referentieopdracht per relevante competentie als voldoende aangemerkt, waarbij de waarde van de eventueel gevraagde referentie moet liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht.
 
Ingeval een aanbesteding voor de vakantie wordt gepubliceerd en meteen na de vakantie tot selectie of gunning zal worden overgegaan, acht de Gids het proportioneel de vaste selectie- of inschrijvingstermijn op te rekken met de vakantieperiode zodat sprake kan zijn van optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.
 
Daarnaast strekt proportionaliteit zich ook uit over de door de aanbestedende dienst te hanteren contractsvoorwaarden. Naar het oordeel van de schrijfgroep van de Gids kan het neerleggen van niet of nauwelijks voorzienbare risico’s die de continuïteit van de leverancier kunnen ondermijnen, disproportioneel zijn. Risico’s kunnen dus niet onbeperkt bij de inschrijver worden neergelegd. Dit geldt ook voor onbeperkte aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in duur, hoogte en soort. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur is bijvoorbeeld niet toegestaan.
 
Tevens dienen inschrijvers de mogelijkheid te hebben suggesties met betrekking tot de contractsvoorwaarden in te dienen. Hieruit volgt dat het contract eventueel moet worden aangepast dan wel de aanbestedende dienst moet motiveren waarom de suggesties niet zijn toegepast. Het veelal toegepaste concept ‘slikken of stikken’ lijkt daarmee lastiger te hanteren.  
 
Daar waar voor een bepaalde soort overeenkomst modelcontracten of algemene voorwaarden bestaan en bij het opstellen daarvan verschillende belangengroepen zijn betrokken, moeten deze in beginsel integraal worden toegepast. Daarbij is in de Gids zelfs expliciet verwezen naar de UAV 1989 en de UAV-gc 2005 zodat afwijking daarvan door de aanbestedende dienst zal moeten worden gemotiveerd.
 
Deze discussie laat onverlet dat op een later tijdstip in geval er sprake is van onevenwichtige contractsvoorwaarden, deze mogelijk kunnen worden aangemerkt als onredelijk bezwarend en op grond van artikel 6:233 onder a BW een beroep op vernietiging van die voorwaarden kan worden gedaan.
 
AANBESTEDINGSFASE
 
Ter zake eventuele klachten en onduidelijkheden dient verder als proportioneel te worden aangemerkt dat in een zo vroegtijdig mogelijk stadium van het aanbestedingsproces eventuele klachten en onduidelijkheden worden voorkomen of worden opgelost. Derhalve moeten vroegtijdig klachten en vragen in behandeling te worden genomen onder naleving van het motiverings- en transparantiebeginsel.      
      
TOT SLOT
 
Duidelijk is dat aan de Gids een doordachte en grondige aanpak ten grondslag ligt. Wat ons betreft heeft in de praktijk de Gids al als duidelijk richtsnoer te gelden en is het feit dat deze nu al zeer serieus moet worden genomen. Dit beeld wordt bevestigd doordat de Gids bij wet als formeel richtsnoer zal worden aangewezen.  
 
Volgens ons kan worden vastgesteld dat de Gids praktische en daarmee bruikbare aanknopingspunten biedt voor de beoordeling of het proportionaliteitsbeginsel op een juiste wijze wordt nageleefd. Daarbij mag worden verwacht dat deze een gunstige uitwerking zal hebben voor het midden- en kleinbedrijf. Wel zal de toekomst moeten uitwijzen of door de Gids het aanbestedingsrecht niet te veel zal worden geformaliseerd en zal leiden tot meer gerechtelijke procedures.  
      
Bierman Advocaten Tiel
Sectie bouw en vastgoed
Mr. E.W.J. (Edwin) van Dijk en mr. S. (Serge) Schuurman
tel. 0344-677188
fax 0344-677190