Hoe om te gaan met het retentierecht in de bouwpraktijk?

Gepubliceerd op 03-10-2012

Stel, u bouwt een hotel werkelijk van alle luxe is voorzien. Het is uw paradepaardje. Met dit project verkrijgt u veel positieve aandacht. Maar dan blijven de facturen onbetaald en het droomproject dreigt een ware nachtmerrie te worden. Ter veiligheidsstelling plaatst u een groot hek rond het hotel en u zorgt ervoor dat de schuldenaar er niet meer in kan. U oefent uw zogeheten retentierecht uit. Maar is het werkelijk zo simpel? Neen, het retentierecht is een complex recht en voor een geslaagd beroep op dit recht is het van belang dat u in ieder geval aan de basisvereisten voldoet. Wat deze basisvereisten zijn, zal in deze bijdrage worden besproken.
 
De Wet

Het retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan, aldus artikel 3:290 Burgerlijk Wetboek. Retentierecht komt dus alleen aan de schuldeiser toe in de bij de wet aangegeven gevallen. Dit is ook niet meer dan logisch, nu het retentierecht een vergaand recht is. Er mag niet lichtvaardig mee worden omgesprongen. 

De Rechtspraak
 
In eerste instantie ging men er vanuit dat het retentierecht alleen op roerende zaken (denk bijvoorbeeld aan een auto) uitgeoefend kon worden en hierdoor was voor het retentierecht een minder grote rol in de bouwpraktijk weggelegd. De gedachte dat het retentierecht alleen op roerende zaken kon worden uitgeoefend, werd ingegeven door de formulering van het retentierecht in het oud Burgerlijk Wetboek. Hier werd namelijk de eis gesteld dat de schuldeiser die het retentierecht uitoefende, de zogenaamde retentor, de zaak ‘onder zich moest hebben’ en dit is bij onroerende zaken (denk bijvoorbeeld aan een bedrijfspand) praktisch onmogelijk. In de huidige wettekst is echter de eis van het ‘onder zich hebben’ niet terug te vinden, waardoor het retentierecht ook op onroerende zaken kan worden uitgeoefend. Dit is het gevolg van ontwikkelingen in de rechtspraak en deze ontwikkelingen worden hiernavolgend besproken.

Arresten Hoge Raad
Allereerst is het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) van belang. Agema (aannemer) bouwde in opdracht van ASI een bedrijfspand. Nu ASI de aanneemsom niet volledig aan Agema betaalde, leverde Agema het pand niet op. Agema liet echter wel toe dat ASI haar bedrijf uitoefende in het bedrijfspand, maar rondom het pand stond een hek van Agema en Agema was in het bezit van de sleutels van dit hek en van het bedrijfspand.
 
Op een gegeven moment kwamen Agema en ASI overeen dat Agema haar retentierecht uitoefende en dat dit recht door ASI zou worden erkend. Zij spraken af dat ASI het bedrijfspand voor Agema zou houden en dat Agema dit houderschap kon beëindigen. Wanneer ASI haar schuld volledig aan Agema zou hebben voldaan, zou het houderschap zonder meer eindigen (en daarmee het retentierecht). Tijdens de looptijd van deze overeenkomst (ASI had de schuld aan Agema nog altijd niet voldaan) werd ASI in staat van faillissement verklaard. Hierop beëindigde Agema het houderschap van ASI. De financierder van de bouw, WUH, wilde echter tot openbare verkoop van het bedrijfspand overgaan en Agema deed dan ook een beroep op haar retentierecht. WUH voerde echter aan dat dit retentierecht verloren zou zijn gegaan op het moment dat Agema ASI het bedrijfspand in gebruik liet nemen. Dit verweer van WUH hield stand tot aan de Hoge Raad.
 
De Hoge Raad overwoog dat Agema haar retentierecht verloor door ASI de feitelijke macht over het bedrijfspand te verschaffen. De achterliggende gedachte van de Hoge Raad is dat de kern van het retentierecht is gelegen in het recht van de retentor een zaak onder zich te houden tot zijn vordering door de schuldenaar is voldaan. Door het verschaffen van de toegang tot het bedrijfspand aan ASI, verloor Agema de feitelijke macht over het bedrijfspand.
 
De Hoge Raad vervolgt haar reeks van arresten met betrekking tot het retentierecht met haar arrest van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). In deze zaak ging het om het volgende. Deen bouwde een woonhuis voor Kleen. Kleen voldeed echter de aanneemsom niet en failleerde. Hierop heeft Deen de bouwwerkzaamheden stop gezet en een beroep gedaan op zijn retentierecht. Deen ontruimde de bouwplaats niet en zette op de nok van de woning een bord met zijn naam. De curator verkocht de woning aan Spitters, die de zaak vervolgens weer doorverkocht aan Van der Drift, waarbij geen melding werd gemaakt van het retentierecht van Deen. De Hoge Raad overwoog dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, waarbij zij opgemerkt dat inschrijving bij het Kadaster nu wel mogelijk is. Het retentierecht op een onroerende zaak kan een bron van onzekerheid zijn voor derden (in deze de koper van de woning). De Hoge Raad overwoog dan ook dat met het oog hierop een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kan worden ingeroepen, als de retentor op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert, verkreeg. De eis van voldoende kenbaarheid wordt, in het geval het gaat om derden die de zaak verkrijgen nadat het retentierecht is gevestigd, zwaarder uitgelegd.
 
In haar uitspraak van 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor De Toekomst) ging de Hoge Raad nog een stap verder. Winters bouwde voor Bolduc een kantorencomplex en beriep zich op enig moment op haar retentierecht. Echter, de huurster van Bolduc was reeds doende het kantoor in te richten. Winters ontzegde de huurster de toegang tot het pand en uiteraard protesteerde de huurster hier tegen. De huurster kreeg echter nul op het rekest. Door afgifte van de zaak aan de toekomstige gebruiker die geen contractuele partij van de schuldeiser is, kan de contractuele schuldenaar de macht over de zaak verkrijgen. Hierdoor gaat het retentierecht verloren. De schuldeiser heeft daarom een te respecteren belang om ingebruikneming door toekomstige gebruikers te beletten, zelfs wanneer zij daardoor nadeel ondervinden. Uit dit arrest kan aldus worden afgeleid dat het retentierecht kan worden uitgeoefend ook tegen een derde met een persoonlijk recht op de zaak.

De Vereisten

Samenvattend, aan welke vereisten moet nu zijn voldaan voor een rechtsgeldig beroep op het retentierecht?

1: Een opeisbare vordering. Wellicht meer dan logisch, maar niet geheel onbelangrijk: de vordering die de schuldeiser heeft, moet opeisbaar zijn. Een vordering is opeisbaar wanneer de betalingstermijn verstreken is.
2: Het moet gaan om een zaak, nu het retentierecht alleen hier op kan rusten. Een zaak is een voorwerp van tastbare aard, zoals bijvoorbeeld een auto of een fiets. Wanneer het niet om een zaak gaat, zal er sprake zijn van het algemene in artikel 6:52 BW geregelde opschortingsrecht.
 
Wanneer men dus een opeisbare vordering heeft en het gaat om een zaak, is men al half “binnen”. Is de zaak onroerend, hetgeen in de bouwpraktijk veelal het geval is, dan dient men nog te voldoen aan de volgende eisen:

3: De schuldeiser (retentor) moet de feitelijke macht over de zaak uitoefenen. Dit doet hij door het gebouw af te sluiten, zijn naam duidelijk zichtbaar bij het gebouw te presenteren en zowel de schuldenaar als derden de toegang te ontzeggen. Zelfs een toekomstige huurder kan de toegang tot het pand worden ontzegd. Ook wanneer een aannemer werklieden toelaat in het gebouw ten aanzien waarvan hij het retentierecht uitoefent om het gebruiksklaar te maken, verspeelt hij zijn retentierecht, al is hier in de literatuur nog wel discussie over. Het weigeren van werklieden in het bedrijfspand is niet onrechtmatig.

De beëindiging

Nu we weten wanneer er aan de vereisten voor een rechtsgeldig beroep op het retentierecht is voldaan, is het voorts van belang te weten wanneer het retentierecht nu eigenlijk eindigt. Van het einde van het retentierecht is sprake wanneer aan één van de hierboven genoemde eisen niet meer wordt voldaan. Over het algemeen zal, wanneer het retentierecht juist wordt uitgeoefend en dus niet eindigt door bijvoorbeeld het toelaten van de schuldenaar in het pand, het retentierecht eindigen wanneer de schuldenaar daadwerkelijk zijn verplichtingen nakomt. Enkel de belofte na te zullen komen is onvoldoende om het retentierecht te laten eindigen. Als de vordering gedeeltelijk wordt voldaan, blijft het retentierecht in principe gewoon bestaan, maar de volledige uitoefening er van zou in strijd kunnen zijn met redelijkheid en billijkheid. Ook wanneer de retentor de schuldenaar vrijwillig toelaat in de onroerende zaak, komt er een einde aan het retentierecht. De retentor verliest hierdoor de feitelijke macht over de onroerende zaak.
 
De Conclusie
 
Het moge duidelijk zijn dat het retentierecht in de bouwpraktijk een krachtig maar tegelijkertijd een complex middel voor de aannemer is om betaling af te dwingen. Het is van belang dat de aannemer de feitelijke macht over de zaak uit blijft oefenen en de schuldenaar niet toelaat tot bijvoorbeeld het bedrijfspand om daar “gewoon” zijn bedrijf uit te oefenen. Wilt u met succes een beroep doen op het retentierecht in het geval uw facturen onbetaald blijven? Scherm dan het gebouwde af met bijvoorbeeld een hekwerk, plaats uw naam duidelijk zichtbaar op het hekwerk rondom het gebouwde en ontzeg de schuldenaar en/of derden de toegang tot het gebouwde. In ieder geval heeft u dan voldaan aan de basisvereisten voor een geslaagd beroep op het retentierecht. Nu het retentierecht zo een complex recht is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of in dat specifieke geval uw beroep op het retentierecht standhoudt maar met het voldoen aan de basisvereisten vergroot u wel uw kansen.

Mr. K.D.C. Schemkes
Bierman Advocaten
Tel. (0344) 677188
Fax (0344) 677190