Een mug die een olifant blijkt te zijn: verplichtingen op basis van de Flora- en Faunawet

Gepubliceerd op 01-12-2015

Op het moment dat grond bouwrijp wordt gemaakt, er wordt gesloopt of gebouwd, is de kans groot dat aannemer en opdrachtgever te maken krijgen met verplichtingen uit de Flora- en Faunawet. Maar wat houden deze verplichtingen in en wie is verantwoordelijk voor de aanvraag voor eventuele ontheffingen? Wat heeft u als opdrachtgever en aannemer nu eigenlijk met elkaar afgesproken over deze verantwoordelijkheid en welke gevolgen heeft een overtreding van de Flora- en Faunawet? In deze bijdrage zal aan deze vragen aandacht worden besteed.

Verplichtingen Flora- en Faunawet

Op grond van artikel 2 van de Flora- en Faunawet is iedereen verplicht voldoende zorg in acht te nemen voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving. Dit houdt in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kan hebben, verplicht is dit handelen achterwege te laten of maatregelen te nemen die de gevolgen voorkomen, beperken of ongedaan maken. Maar waar moeten we eigenlijk aan denken bij in het wilde levende dieren en planten?

Op basis van artikel 3 en 4 van de wet moeten we tot de conclusie komen dat dit de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse planten- en dierensoorten zijn. Ik kan mij indenken dat u bij beschermde inheemse planten- en dierensoorten denkt aan hele bijzondere planten of dieren. Niets is echter minder waar. Bijna alle in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, vogels, amfibieën, reptielen en vissen, uitzonderingen daargelaten, zijn beschermd. Bovendien kan ook een plantensoort al snel als inheems en beschermd worden aangewezen. Dit zijn namelijk plantensoorten die van nature in Nederland voorkomen en die in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, maar ook plantensoorten die niet direct worden bedreigd, maar die moeten worden beschermd ter voorkoming van overmatige benutting. Daarnaast kan het gaan om verdwenen plantensoorten waarvan een gerede kans op terugkeer bestaat.

Gezien het voorgaande, zal het u niet verbazen dat u al snel in aanraking komt met de Flora- en Faunawet. Niet alleen is het verboden beschermde planten te verwijderen van hun groeiplaats en beschermde dieren te verwonden of te doden, maar ook mag een dier niet gevangen of verontrust worden en is het verboden nesten en andere verblijfplaatsen te verstoren. Dit kan al het geval zijn als er bijvoorbeeld huizen worden gesloopt waar zich – vaak op het eerste gezicht ongezien – vleermuizen of vogels in hebben genesteld. Voorafgaand aan de sloop moet u hier dus onderzoek naar doen, want als u hier tijdens de sloop achter komt, heeft u al gehandeld in strijd met de Flora- en Faunawet en is het dus al te laat. Ontheffing: wie is verantwoordelijk? Uiteraard biedt de Flora- en Faunawet de mogelijkheid om, ondanks het feit dat zich beschermde planten- of dierensoorten in een gebied bevinden, toch bouw- of sloopactiviteiten te ontwikkelen. In het geval van de vleermuizen en de vogels in de woningen die gesloopt worden, zal er uiteindelijk wel gesloopt kunnen worden (met de benodigde ontheffing), maar er zullen in dat geval maatregelen getroffen moeten worden die de gevolgen voorkomen, beperken of ongedaan maken. Maar wie moet hier nu voor zorgen? Is dit de opdrachtgever of de aannemer? In dat kader is het van belang dat u zich bewust bent van de contractuele afspraken die tussen partijen gelden. Deze afspraken zijn over het algemeen al in de toepasselijke algemene voorwaarden vastgelegd en vaak zonder dat partijen zich van de hieruit voortvloeiende verplichtingen ook daadwerkelijk bewust zijn.

Ter illustratie kijken we naar paragraaf 5 en 6 UAV 2012, waar de verplichtingen van opdrachtgever en aannemer zijn neergelegd. Paragraaf 5.1 sub a UAV 2012 bepaalt dat de opdrachtgever er voor zorgt dat de aannemer tijdig kan beschikken over de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn. Wat onder de opzet van het werk wordt verstaan, zal men uit het bestek op moeten maken. Op basis hiervan kan vervolgens bepaald worden welke vergunningen zijn vereist voor de uitvoering van het werk. Voor de aannemer is dan paragraaf 6.11 UAV 2012 van belang. Deze paragraaf bepaalt namelijk dat de aannemer geacht wordt bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege. Zowel aannemer als opdrachtgever doen er dan ook verstandig aan zich er, voorafgaand aan de werkzaamheden, van te vergewissen wat hun verplichtingen zijn en op wie de taak rust de benodigde ontheffingen aan te vragen.

Sancties

De gevolgen van het niet naleven van de voorschriften uit de Flora- en Faunawet kunnen groot zijn. Niet alleen kan er vanuit het bestuursrecht handhavend worden opgetreden en bijvoorbeeld een bouwstop worden opgelegd, een overtreding kan ook strafrechtelijke gevolgen hebben. Een overtreding van de Flora- en Faunawet is namelijk een economisch delict. De straffen variëren van een geldboete tot zelfs een gevangenisstraf. Zowel de opdrachtgever als de aannemer kunnen aangemerkt worden als dader en zelfs de bestuurder van een onderneming kan in persoon vervolgd worden. Daarnaast dient men er dus op bedacht te zijn dat de aannemer ook naar de opdrachtgever toe aansprakelijk kan zijn, als hij op basis van de overeenkomst gehouden was de noodzakelijke ontheffingen te verkrijgen.

Het is dus heel belangrijk om goed op de hoogte zijn van de verplichtingen op grond van de Flora- en Faunawet, de verschillende ontheffingen die moeten worden aangevraagd en ook van de contractuele risico-verdeling. U kunt namelijk op verschillende gronden worden aangesproken als de Flora- en Faunawet wordt overtreden en die overtreding is sneller gemaakt dan u denkt.

Mr. K.D.C. (Kim) Schemkes

Bierman Advocaten
Sectie Bouw en Vastgoed
schemkes@bierman.nl