Doorleggen Wav-boetes

Gepubliceerd op 30-09-2014

In de bouw worden regelmatig buitenlandse werknemers ingeschakeld om een gedeelte van het werk uit te voeren. De buitenlandse werknemers, althans hun werkgevers in de zin van de Wet arbeid vreemdeling (hierna: “Wav”),  dienen hierbij te voldoen aan de in de Wav gestelde eisen. Het uitgangspunt van de Wav is dat iedere werkgever in de keten een eigen verplichting heeft om de identiteit van een werknemer te controleren en zich er van te overtuigen dat deze gerechtigd is om arbeid in Nederland te verrichten. Indien deze verplichting door meer dan één werkgever in de zin van de Wav niet wordt nagekomen, dan kan ieder van de werkgevers voor hetzelfde feit worden beboet. De verplichting tot het betalen van de boete vloeit dan rechtstreeks voort uit de eigen fout van de betreffende werkgever. Hierbij zij opgemerkt dat niet alleen hoofd- en onderaannemers maar ook opdrachtgevers aangemerkt kunnen worden als werkgever in de zin van de Wav.

Bouwpartijen komen in hun onderlinge relatie vaak overeen dat degene die de buitenlandse werknemers inzet voor de uitvoering van diens werkzaamheden, de schade die de andere partijen hierdoor lijden aan hen dient te vergoeden, indien niet aan de Wav wordt voldaan.

In een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (14 juli 2014, no. 71.868) werd geoordeeld over de vraag of een onderaannemer de door de Arbeidsinspectie aan de hoofdaannemer opgelegde boete aan de hoofdaannemer diende te vergoeden. In deze zaak speelde het volgende.

Onderaanneemster heeft met een groep van bedrijven, waaronder hoofdaanneemster, een raamovereenkomst gesloten met betrekking tot de levering en montage van diverse steigerwerken. Bij haar werkzaamheden heeft onderaanneemster gebruik gemaakt van via een derde ingehuurde buitenlandse werknemers. Bij een controle door de Arbeidsinspectie bleken deze werknemers niet over de benodigde tewerkstellingsvergunning te beschikken. Daarvoor zijn zowel aan hoofdaanneemster als aan onderaanneemster boetes opgelegd. Aan hoofdaannemer is een boete opgelegd van maar liefst € 256.000,--. Hoofdaanneemster vordert vervolgens bij de Raad van Arbitrage dat de onderaanneemster wordt veroordeeld dit bedrag aan haar te vergoeden.

Tussen partijen staat het hiervoor geschetste uitgangspunt van de Wav niet ter discussie. Hoofdaanneemster doet voor haar vordering op onderaanneemster een beroep op diverse bepalingen uit de raamovereenkomst. Ter zake overwegen arbiters:

Anders dan hoofdaanneemster zijn appelarbiters van oordeel dat artikel 2 van de overeenkomst – waarin onder meer is bepaald dat, kort gezegd, onderaanneemster zich moet houden aan alle geldende regelgeving – te algemeen van aard is om aan hoofdaanneemster het door haar gewenste verhaal op onderaanneemster te bieden voor de aan haar opgelegde boetes en eventuele andere schade ter zake. De WAV is niet expliciet genoemd. Met onderaanneemster zijn appelarbiters van oordeel dat wel degelijk van hoofdaanneemster kon worden verlangd om – indien zij de bedoeling had eventuele WAV-boetes door te leggen – dat expliciet in de overeenkomst te vermelden. Onderaanneemster heeft niet uit zichzelf hoeven begrijpen dat hoofdaanneemster met deze algemene bepaling de bedoeling had om eventuele aan haar opgelegde boetes voor overtreding van de WAV door te leggen. 

Ook artikel 6 van de overeenkomst biedt geen contractuele grondslag voor het doorleggen van de boetes. Daarin is namelijk bepaald, kort gezegd, dat onderaanneemster aansprakelijk is voor alle schadelijke gevolgen van daden, fouten onzorgvuldigheid of nalatigheid van de werknemers van onderaanneemster. Hierin is niet te lezen dat ook schade van hoofdaanneemster als gevolg van het niet naleven van de WAV door onderaanneemster voor rekening van onderaanneemster komt. Deze bepaling ziet veeleer op tekortkomingen in het werk." 

Daarnaast doet hoofdaanneemster nog een beroep op een in artikel 9 lid 2 van de raamovereenkomst opgenomen boetebeding.

Artikel 9.2 luidt: 

'9.2 PENALTIES FOR NON RESPECT OF RULES AND REGULATIONS IN FORCE
In case of noted negligence or infraction to the rules and regulation in force at site by the VENDOR, the concerned CONTRACTOR will apply to the VENDOR a penalty of an amount of 500 EUR per infraction and day of duration of this infraction.'

Op grond van deze boetebepaling stelde de hoofdaanneemster dat de in dit artikel opgenomen verplichting voor onderaanneemster, om zich te houden aan de op de bouwplaats geldende regelgeving, een voortdurende verplichting was. Op het moment dat is geconstateerd dat onderaanneemster de Wav overtrad, kon zij de overtreding van de Wav voor het verleden niet ongedaan maken. In zoverre was nakoming blijvend onmogelijk, zodat een ingebrekestelling voor het doen ingaan van de boete niet nodig is, aldus hoofdaanneemster.

Ook aan deze stelling van hoofdaanneemster gaan arbiters voorbij. Zij overwegen dat artikel 9 lid 2 weliswaar geen ingebrekestelling vereist voor het verbeuren van de boete. Wel dient de overtreding van de regelgeving eerst te worden geconstateerd nu artikel 9 lid 2 spreekt van “noted”. De onderaannemer verbeurt de boete van artikel 9 lid 2 dan ook vanaf het moment dat de overtreding door de Arbeidsinspectie is geconstateerd en niet eerder.

Verder zijn appelarbiters van oordeel dat de Wav wel heeft te gelden als op de bouwplaats toepasselijke regelgeving als bedoeld in artikel 9.2, zodat onderaanneemster op grond van dit artikel een boete aan hoofdaanneemster verschuldigd is. 

Commentaar

Deze uitspraak is in lijn met eerdere uitspraken over het doorleggen van boetes. Zo oordeelde de rechtbank Gelderland in een uitspraak van 6 november 2013 ook dat de boete op grond van de Wav niet op de onderaannemer kon worden afgewenteld. Hierbij werd overwogen dat een dergelijke afwenteling op gespannen voet staat met het doel van de Wav om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor het nakomen van de uit de wet voortvloeiende verplichtingen. In verband hiermee dient aan een contractuele regeling op dit punt qua duidelijkheid hoge eisen te worden gesteld, aldus de rechtbank.

Uit deze uitspraken volgt dat het dus niet is uitgesloten om boetes op de onderaannemer(s) af te wentelen. Indien partijen beogen boetes door te leggen moeten zij dit wel voldoende duidelijk overeenkomen. Voorts blijkt uit deze uitspraak eens te meer dat hoofdaannemers en opdrachtgevers er ook zelf op dienen toe te zien dat aan de voorwaarden uit de Wav wordt voldaan, omdat aan hen ook boetes opgelegd kunnen worden. Vanzelfsprekend is het altijd beter is om te voorkomen dat boetes worden opgelegd, dit alleen al omdat het nog maar de vraag is of de betreffende onderaannemer voldoende verhaal zal bieden om eventueel opgelegde boetes terug te betalen.

Mr. K.J.T. Boersma
Vakgroep Bouw & Vastgoed
boersma@bierman.nl