Dividend, een dispuut waard?

Gepubliceerd op 17-07-2015

Het uitkeren van dividend blijft stof tot discussie opleveren. Aandeelhouders die hun deelname primair als belegging zien en aandeelhouders die de rol van ondernemer vervullen (en daardoor ook veelal tevens bestuurders zijn), blijken vaak niet op een lijn te zitten op het punt van de hoogte van het uit te keren dividend. De beleggende aandeelhouder verwacht een redelijke periodieke beloning voor zijn (vaak niet eenvoudig af te stoten) aandelenkapitaal, terwijl de ondernemende aandeelhouders het liefst de gehele winst reserveren om daarmee investeringen te financieren en buffers te vormen.

Uit de wet volgt voor de BV dat de Algemene Vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en de vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW).[1] Het bestuur dient aan het besluit tot uitkering zijn goedkeuring te verlenen, maar weigert deze slechts indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenoemde uitkeringstest, art. 2:216 lid 2 BW).

Behoudens de onthouding van goedkeuring door het bestuur, wordt de omvang van het uit te keren dividend daarom door een meerderheidsbeslissing in de Algemene Vergadering bepaald. Dat kan vervelende gevolgen hebben voor minderheidsaandeelhouders die belang hebben bij periodieke inkomsten uit hun aandelen.

Binnen de Algemene Vergadering bestaat grote vrijheid. Die vrijheid wordt echter begrensd door de ingevolge art. 2:8 BW in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Inmiddels is de rechtspraak zodanig geëvolueerd dat daaruit voor het te bepalen dividend een bepaalde gedragslijn voortvloeit.

Zo oordeelde de Hoge Raad in de Sluis beschikking: “Van gegronde redenen als in art. 2:350 lid 1 bedoeld kan onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, maar ook als zij dat doet op grond van een statutaire bepaling zonder dat zulks (nog langer) door dat belang wordt gerechtvaardigd en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mee te werken.[2]

Nadien en eveneens in het kader van de toepassing van het enquêterecht heeft door de Ondernemingskamer nadere invulling van het beleid ten aanzien van dividend plaatsgevonden. In de Jeezet beschikking[3] vatte de OK haar standpunt hierover samen met de woorden: “‘In beginsel hebben de aandeelhouders zonder meer recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst. Dit is anders indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan, bijvoorbeeld van de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval dient de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit tot winstbestemming te nemen; zij kan besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering. De algemene vergadering van aandeelhouders dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd.”[4]

In een recent gepubliceerde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam[5] speelde de bovenstaande problematiek. Een 25 procent minderheids certificaathouder in een familiebedrijf dat een hotelketen exploiteerde kwam in verzet tegen het gedurende jaren niet uitkeren maar reserveren van de jaarlijkse winsten. Anders dan de overige aandeelhouders was de betreffende minderheidsaandeelhouder niet betrokken bij de operationele gang van zaken binnen de hotelgroep. In eerste aanleg verzocht deze minderheidsaandeelhouder aan de Voorzieningenrechter te Haarlem een voorziening te treffen, die er toe moest leiden dat de vennootschap, althans haar aandeelhouder (een stichting administratiekantoor), tot een redelijk dividendbeleid zou besluiten. Zij voerde daartoe aan dat de door het bedrijf gemaakte winst gedurende jaren, vrijwel automatisch en onnodig werd toegevoegd aan de reserves.

De Voorzieningenrechter was de minderheidsaandeelhouder in eerste aanleg grotendeels tegemoetgekomen[6] en las in zijn vonnis met een beroep op de Sluis en JeeZet uitspraken de overige aandeelhouders hevig de les. Voor het passeren van het dividend achtte de Voorzieningenrechter geen steekhoudende reden aanwezig. De uitspraak mondt uit in een veroordeling die de vennootschap de facto verplicht tot een dividendbeleid aan de vergadering van certificaathouders , dat onderschreven wordt door een in die uitspraak nader omschreven deskundige.

Dit vonnis wordt in hoger beroep door het gerechtshof tenietgedaan. Niet omdat het hof meent dat sprake is van een juist dividendbeleid maar omdat zich in de tussentijd een nieuw feit voordeed: tengevolge van de beslissing van de Voorzieningenrechter stagneerde een financieringsaanvraag voor een nieuw bouwproject, waardoor het hof genoodzaakt werd een belangenafweging te maken die zich in dit geval tegen de door de minderheidsaandeelhouder gevorderde voorzieningen verzette.

Het vonnis biedt door de steun aan de motivering van de voorzieningenrechter de minderheidsaandeelhouder uitzicht op een overwinning in de bodemprocedure. Dit gevoegd bij het advies van het hof in het vonnis aan de meerderheidsaandeelhouder een behoorlijk bod op de aandelen van de minderheidsaandeelhouder uit te brengen maakt dat de actie van deze aandeelhouder waarschijnlijk niet geheel zinloos is geweest. Een bodemprocedure, of beter nog een enquêteverzoek[7] lijkt thans de aangewezen weg.

Theo Teeuwen[8]
Vakgroep vennootschapsrecht
teeuwen@bierman.nl

 

[1] Tenzij deze bevoegdheid is toegekend aan een ander orgaan, zoals het bestuur
[2] HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis)
[3] OK 6 juni 2011, JOR 2011/282 (Jeezet)
[4] Een soortgelijke verplichting volgt uit best practice bepaling IV.1.4 van de Corporate Governance Code
[5] Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2015, JOR 2015/197
[6] Voorzieningenrechter Noord-Holland 17 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2191
[7] Waarbij middels een onmiddellijke voorziening (1) de aandelen van de meerderheidsaandeelhouders ten titel van beheer kunnen worden overgedragen aan een deskundige teneinde deze in staat te stellen te stemmen over het dividendbeleid en (2) het bestuur kan worden geschorst zodat ook de uitkeringstest door een onafhankelijke partij kan worden verricht
[8] Theo is voornamelijk werkzaam op het gebied van aandeelhoudersgeschillen en fusies & overnames