De waarde(loosheid) van gemeentelijke toezeggingen in ruimtelijke projecten

Gepubliceerd op 21-10-2014

Mr. A.M. (Anouk) Scharff,Bouwregels in de Praktijk, juni 2014, jaargang 6

Samenwerking en overleg tussen gemeenten en private ontwikkelaars bij de realisatie van een project is niets nieuws. Het lijkt er echter op dat, onder andere ten gevolge van de economische crisis, deze samenwerking steeds vaker door de gemeente vroegtijdig wordt afgebroken. Of, ook veel gehoord, de wethouder is erg enthousiast, maar uiteindelijk weigert de gemeenteraad het project planologisch vast te leggen in een bestemmingsplan. Terwijl de ontwikkelaar in zo’n geval veelal achterblijft met een fors bedrag aan investeringen dat niet meer kan worden terugverdiend, lijkt de gemeente vrij eenvoudig “van tafel” te kunnen lopen. 

In dit artikel zal worden ingegaan op de positie van de private ontwikkelaar in het geval deze zijn project, na een in eerste instantie constructieve houding van het college, ineens gedwarsboomd ziet door de gemeenteraad. Uit de jurisprudentie blijkt dat de initiatiefnemer in dat geval meestal aan het kortste eind trekt. Dit artikel beoogt inzicht te bieden in de vraag waar in deze gevallen meestal mis gaat. Hierbij zal met name worden ingezoomd op de waarde die mag worden gehecht aan toezeggingen van bestuursorganen en/of ambtenaren, alsmede op de status van met het bestuursorgaan gesloten (ontwikkelings-) overeenkomsten.

Een onderwerp dat met het bovenstaande nauw samenhangt is het onrechtmatig overheidshandelen (overheidsaansprakelijkheid). In voorliggend artikel zal dit onderwerp slechts zijdelings worden aangestipt.

Vertrouwensbeginsel

Over het algemeen zal, indien een gemeente niet meer bereid blijkt medewerking te verlenen aan de realisatie van een project, door de ontwikkelaar een beroep worden gedaan op het vertrouwensbeginsel. Dit beginsel houdt in dat een burger er in beginsel op mag vertrouwen dat een toezegging van een bestuursorgaan ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Met andere woorden, indien de wethouder Ruimtelijke Ordening aangeeft dat de gemeente bereid is aan de aanvrager een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een woning, moet de aanvrager er in beginsel op kunnen vertrouwen dat de omgevingsvergunning ook daadwerkelijk wordt verleend.

In de praktijk blijkt het vertrouwensbeginsel in de rechtspraak echter (zeer) terughoudend te worden uitgelegd. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is blijkens vaste jurisprudentie vereist dat “aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend”.

Wanneer de jurisprudentie op dit vlak nader wordt bestudeerd, blijkt dat met name de volgende twee criteria tot problemen leiden:

  • “concrete, ondubbelzinnige toezeggingen”
  • “gedaan door een daartoe bevoegd persoon”


Hierna zal allereerst worden ingegaan op het tweede criterium, de persoon of het orgaan door wie de toezegging is gedaan. Daarna zal worden ingegaan op de waarde die aan toezeggingen in een overeenkomst kan worden toegekend.

Waarde toezegging bestuursorgaan/ ambtenaar

Hierboven werd al even kort aangestipt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel noodzakelijk is dat de toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon of orgaan. In de praktijk gaat het hier vaak mis.

Over het algemeen zal het contact tussen een initiatiefnemer en de gemeente lopen via enkele ambtenaren en/of de wethouder die ter zake bevoegd is. Zeker indien de toezeggingen afkomstig zijn van de wethouder binnen wiens portefeuille de activiteit valt, zal een initiatiefnemer snel het idee hebben dat deze wethouder ook daadwerkelijk de bevoegdheid heeft om zijn toezeggingen gestand te doen.

In veel gevallen komt men dan echter bedrogen uit. Uit de hiervoor reeds genoemde criteria waaraan dient te zijn voldaan voordat succesvol een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, blijkt dat de toezeggingen moeten zijn gedaan door “een daartoe bevoegd persoon”. Voor de planologische vastlegging van een gewenste (grootschalige) ontwikkeling zal vaak een bestemmingsplanwijzing vereist zijn. Het vaststellen van een postzegelplan, wijzigingsplan of nieuw bestemmingsplan is echter geen bevoegdheid van het college, maar van de gemeenteraad.

Door initiatiefnemers zal maar zelden rechtstreeks met de gemeenteraad worden gecorrespondeerd. De rechtspraak is in dat geval strikt. Een toezegging van een ambtenaar of wethouder kan niet leiden tot gerechtvaardigd vertrouwen dat de gemeenteraad ook medewerking zal verlenen aan het plan. In dit verband zij onder andere verwezen naar de uitspraak ABRvS, 15 februari 2012, nr. 201109207/1/R2, waarin de Afdeling overweegt:

“In het algemeen kunnen geen rechten worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet ter zake beslissingsbevoegden. De bevoegdheid omtrent het vaststellen van een bestemmingsplan berust niet bij het college, maar bij de raad. Verwachtingen die door het college mogelijk zijn gewekt door mee te werken met de ontwikkeling van het ontwerpbestemmingsplan en dit aan de raad voor te leggen, kunnen er derhalve niet toe leiden dat de raad gehouden is het bestemmingsplan vast te stellen.

Bovenstaande geldt ook indien de toezegging van het college om medewerking te verlenen aan een project schriftelijk is vastgelegd in een principebesluit (ABRvS, 19 december 2007, nr. 200702819/1). De Afdeling oordeelt dat de initiatiefnemer aan de omstandigheid dat het college in principe bereid is mee te werken aan het verlenen van vrijstelling voor het bouwplan, niet het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontlenen “dat een ander bestuursorgaan, te weten de bij uitsluiting bevoegde gemeenteraad, bereid zou zijn het benodigde voorbereidingsbesluit te nemen”.

(inspannings-)verplichten in overeenkomsten

Hierboven zagen wij reeds dat de enkele, al dan niet schriftelijke, toezegging van een daartoe niet bevoegd persoon of orgaan, niet voldoende is voor een beroep op het vertrouwensbeginsel. De vraag is of dit anders is indien niet alleen mondelinge of schriftelijke toezeggingen is gedaan door bijvoorbeeld het college, maar bovendien met het college een overeenkomst is gesloten met betrekking tot de realisatie van het initiatief.

Deze situatie deed zich onder andere voor in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de ABRvS d.d. 27 juni 2012 (nr. 201109458/1/R1). De initiatiefnemer had al vanaf 2005 contact met enkele ambtenaren en een wethouder van de gemeente Tubbergen over de toekenning van een woonbestemming aan zijn perceel in het kader van een zogenoemde "Rood voor Rood regeling”. Voor het toekennen van deze woonbestemming was een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk, nu het op dat moment vigerende bestemmingsplan niet voorzag in woningbouw. Naast het feit dat de initiatiefnemer diverse gesprekken had gevoerd met de wethouder, had hij tevens zijn aanvraag meerdere malen aangepast overeenkomstig het verzoek van het college van burgemeester en wethouders. Bovendien had hij met het college een “Rood voor Rood met gesloten beurs’ overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst nam het college de inspanningsverplichting op zich “om de vereiste planologische medewerking te verlenen door medewering te verlenen aan het voeren van vrijstellingsprocedures”. Uiteindelijk blijkt de gemeenteraad van Tubbergen echter niet bereid te zijn het wijzigingsplan vast te stellen en kunnen de plannen van initiatiefnemer “de ijskast in”.

De initiatiefnemer deed vervolgens een beroep op het vertrouwensbeginsel, onder andere omdat hij naar zijn mening aan de door hem met het college gesloten overeenkomst het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat ook daadwerkelijk medewerking zou worden verleend aan zijn plan.

De Afdeling gaat hier niet in mee en overweegt dat:

nog nagelaten dat die overeenkomst blijkens de bewoordingen daarvan voor zover het betreft het verlenen van planologische medewerking slechts een inspanningsverplichting inhoudt, een overeenkomst als de onderhavige niet kan leiden tot een verplichting van de raad aan gronden een bestemming te geven die de raad niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening zou achten. (..) De definitieve beslissing over de vaststelling van het bestemmingsplan kan mede afhankelijk van alle in de loop van de procedure naar voren gekomen feiten en belangen – ook de mogelijke belangen van derden – anders uitvallen dan door het college van burgemeester en wethouders bij het sluiten van de overeenkomst is ingeschat.”

De Afdeling overweegt vervolgens dat de omstandigheid dat tussen de betreffende appellant en de gemeente een overeenkomst is gesloten, wel een omstandigheid is die de raad bij de vaststelling van het plan in zijn overwegingen dient te betrekken. In bovenstaande zaak leidde dit echter niet tot een ander oordeel.

Deze strikte lijn komt ook terug in de uitspraak ABRvS, 27 maart 2013, nr. 201200940/1/R1. In deze zaak had de initiatiefnemer met de gemeente Uden een intentieovereenkomst en later een ontwikkel-realiseringsovereenkomst gesloten, waarin de gemeente de inspanningsverplichting op zich had genomen om medewerking te verlenen voor de herziening van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan ten behoeve van de realisatie van een appartementencomplex met 18 starterswoningen. Ook hier wordt de aanvraag, op verzoek en conform de aanwijzingen van het college, meerdere malen aangepast. Uiteindelijk besluit de gemeenteraad echter het bestemmingsplan niet vast te stellen.

Het beroep van de initiatiefnemer op het vertrouwensbeginsel wordt hier door de Afdeling in vrijwel gelijkluidende bewoordingen als in de hierboven aangehaalde uitspraak afgewezen.

Tot slot kan nog worden gewezen op de uitspraak ABRvS, 16 oktober 2013, nr. 201300380/1/A1, waarin door de initiatiefnemer werd verzocht om vrijstelling te verlenen van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van een hotelaccommodatie. Hier had de gemeente Wormerland in een planschadeovereenkomst met de initiatiefnemer een verplichting opgenomen met daarin de zinsnede “De gemeente zal de planologische maatregel in openbare voorbereidingsprocedure brengen”. 

Waar de rechtbank nog van oordeel was dat de gemeente door deze overeenkomst bij de initiatiefnemer het gerechtvaardigde vertrouwen had gewekt dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zou worden opgestart, maakt de Afdeling korte metten met het beroep op het vertrouwensbeginsel. De Afdeling overweegt:

Geen grond bestaat voor het oordeel dat met de zinsnede ‘De gemeente zal de planologische maatregel in openbare voorbereidingsprocedure brengen’ door het college het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in Afdeling 3.4 van de Awb zou worden opgestart. Dit is niet met zoveel worden in de overeenkomst vermeld. Voorts staat hieraan het in artikel 2 van de overeenkomst gemaakte voorbehoud ten aanzien van de uitoefening van alle publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente, waaronder mede het ter inzage leggen van een positief ontwerpbesluit dient te worden begrepen, in de weg.”

Voor  het overige herhaalt de Afdeling wederom de inmiddels standaardoverwegingen uit de uitspraak  ABRvS, 27 juni 2012, nr. 201109458/1/R1.

De hierboven beschreven strikte uitleg van het vertrouwensbeginsel door de Afdeling, brengt initiatiefnemers in een lastig parket. Zij geeft in ieder geval aan dat via de bestuursrechtelijke weg van het vertrouwensbeginsel weinig te verwachten valt in het geval de gemeenteraad de door het college gewekte verwachtingen niet waar maakt.

Onrechtmatig handelen

De initiatiefnemer kan er ook voor kiezen om niet de bestuursrechtelijke weg te bewandelen, maar bij de burgerlijke rechter een vordering in te stellen wegens onrechtmatig handelen zijdens de gemeente. Dit onrechtmatig handelen wordt dan onderbouwd met de stelling dat de gemeente zijn toezeggingen niet nakomt, hetgeen feitelijk ook neerkomt op een beroep op het vertrouwensbeginsel. De vraag is hoe de civiele rechter hier vervolgens op besluit.

Deze situatie deed zich voor in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem – Leeuwardend.d.  4 juni 2013 (nr. 200.068.324). In deze zaak rees de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens de initiatiefnemer heeft gehandeld, door de toezeggingen van twee wethouders niet waar te maken. Bij de beoordeling van het beroep op de toezeggingen wordt door het Hof aansluiting gezocht bij de voorwaarden die door de bestuursrechter aan het vertrouwensbeginsel worden gesteld.

Het Hof hanteert de volgende criteria:

  1. Is sprake van concrete en individuele mededelingen door de gemeente aan de appellant?;
  2. Zijn deze toezeggingen gedaan door een hiertoe bevoegd persoon en hebben deze geleid tot gerechtvaardigde verwachtingen?;
  3. Zijn deze toezeggingen voor de appellant gedragsbepalend geweest en hebben zij geleid tot schade?

De toetsing van de onder a. en b. genoemde criteria komt hierbij overeen met de bestuursrechtelijke toetsing aan het vertrouwensbeginsel. Overigens wordt in deze uitspraak, anders dan in de eerder aangehaalde uitspraken, wel geoordeeld dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen. Ondanks het feit dat de wethouders geen eigenaar waren van de gronden en dus niet bevoegd waren ten aanzien van deze gronden toezeggingen te doen, mochten initiatiefnemers er op vertrouwen dat de desbetreffende toezeggingen “door of namens de gemeente werden gedaan”. Hierbij speelde tevens een rol dat de wethouders initiatiefnemers niet expliciet hadden gewaarschuwd dat sprake was van een inspanningsverplichting zijdens de gemeente en geen resultaatsverplichting.

Het laatste criterium, “gedragsbepalend en schade”, vloeit voort uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en is om die reden niet terug te vinden in de bestuursrechtelijke benadering van het vertrouwensbeginsel. Dit criterium houdt in dat causaal verband moet bestaan tussen het onrechtmatig handelen door de gemeente en de handelingen van de initiatiefnemer.

Dit causaal verband werd niet aanwezig geacht in rb. Noord-Holland, 13 november 2013, nr. C/14/139941/ HA ZA 12-300. In deze zaak had de initiatiefnemer zijn investeringen gedaan in de veronderstelling dat een bepaald gemeentelijk en provinciaal project zou worden gerealiseerd. Dit gebeurde uiteindelijk echter niet, waardoor de investeringen van geen waarde bleken te zijn. Naar de mening van de rechtbank viel dit niet toe te rekenen aan onrechtmatig handelen zijdens de gemeente of provincie, maar behoorde dit tot het ondernemingsrisico van de initiatiefnemer. Overigens had de rechtbank in de eerdere overwegingen al bepaald dat geen sprake was van een schending van het vertrouwensbeginsel door de gemeente en/of de provincie.

Conclusie

Indien de gemeente haar toezeggingen niet nakomt, kan de initiatiefnemer zich zowel tot de bestuursrechter als tot de burgerlijke rechter wenden. Hierbij zal de bestuursrechtelijke vordering er over het algemeen één tot nakoming zijn (de gemeenteraad had op basis van het vertrouwensbeginsel geen medewerking mogen weigeren aan de vaststelling van het bestemmingsplan), terwijl de vordering bij de burgerlijke rechter er over het algemeen met name op zal zijn gericht de ontstane schade (waaronder investeringen) middels een beroep op onrechtmatig handelen zijdens de gemeente verhaald te krijgen.

In de praktijk blijkt dat een beroep op het vertrouwensbeginsel door de rechter maar zelden wordt gehonoreerd. Het is voor een initiatiefnemer dan ook zaak zich bewust te zijn van de hoedanigheid en bevoegdheden van de persoon c.q. het orgaan waarmee wordt onderhandeld.  De initiatiefnemer dient zich met andere woorden goed voor te laten lichten over de vraag welk orgaan uiteindelijk op zijn verzoek zal moeten beslissen. Waar mogelijk dient met dit bevoegde orgaan te worden onderhandeld en/of overlegd. Dit om te voorkomen dat de initiatiefnemer aan het eind van de rit onverwachts toch met lege handen staat.

Mr. A.M. (Anouk) Scharff
Vakgroep Bouw en Vastgoed
scharff@bierman.nl