Arbitrage in het consumentenbouwrecht

Gepubliceerd op 29-05-2012

Bouwregels in de Praktijk, jaargang 7, maart 2012

 
In het recht wordt de consument in verregaande mate beschermd. Zo ook in de consumentbouw. Een actuele discussie in dit kader speelt rondom de vraag wie bevoegd is om over gerezen geschillen tussen de consument enerzijds en de professionele aannemer of projectontwikkelaar anderzijds te oordelen. Uitgangspunt lijkt te worden dat de consument, in het geval op zich arbitrage is overeengekomen, toch ook altijd moet kunnen kiezen voor de overheidsrechter.
 
Waar het gaat om de beslechting van juridische geschillen kent de bouw een zeer lange historie. De Raad van Arbitrage voor de Bouw, dat inmiddels al meer dan honderd jaar bestaat, beslist jaarlijks over vele geschillen die bij dit instituut aanhangig worden gemaakt. Arbitrage is een in de wet verankerd systeem van rechtspraak, waarbij geen echte rechters optreden. Bij arbitrage wordt recht gesproken door deskundigen uit de praktijk die de mores van de bouw zowel technisch, financieel als procedureel goed kennen. Het arbitrale college wordt doorgaans wel bijgestaan door een jurist (secretaris) die de juridische kwaliteit van de procedure bewaakt.
 
Raad van Arbitrage voor de Bouw
 
De statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw voorzien in een procesgang waarbij hoor en wederhoor is gewaarborgd. Bovendien voorzien de statuten in diverse bijzondere procedures, zoals een kort geding, een spoedbodemprocedure, een spoedplaatsopneming en ook in hoger beroep. In de wet is bepaald dat aan een arbitraal vonnis ook zogenaamde executoriale kracht kan worden toegekend. De rechtbank wordt dan verzocht om het vonnis als zodanig te waarmerken zodat ook de deurwaarder met het vonnis op pad kan gaan en executiemaatregelen kan nemen. Denk aan het leggen van beslag op een woonhuis om dit openbaar te verkopen, zodat uit de opbrengst de vordering kan worden voldaan. Voor wat betreft de manier van procederen verschilt arbitrage weinig van overheidsrechtspraak. In beide gevallen worden de standpunten over en weer schriftelijk uiteengezet en vindt een mondelinge behandeling plaats. Het grote voordeel van arbitrage is dat daar waar de overheidsrechter al snel vanwege zijn onbekendheid met de bouwpraktijk een deskundige zal moeten raadplegen, arbiters zelf deskundig zijn en daardoor veel gemakkelijker tot een oordeel kunnen komen.
 
Vrijwel alle bouwvoorwaarden voorzien in arbitrage door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zie onder meer artikel 49 UAV 1989 (2012), paragraaf 47 UAV-gc 2005 en paragraaf 21 AVA 1992. Ook de in de consumentenbouw gebruikte koop-/aannemingsovereenkomst voorzag tot voor kort enkel en alleen in bouwarbitrage. Bepaalt de overeenkomst dat de Raad van Arbitrage bevoegd is, dan is daarmee de weg naar de overheidsrechter afgesloten. Tot voor kort was dit een vrij onwrikbaar uitgangspunt. Dat is het nog steeds wanneer twee professionele partijen met elkaar contracteren. Is de opdrachtgever consument dan liggen de zaken inmiddels wat anders.  In de regel, daar mag wel van uit worden gegaan, is een consument onbekend met  arbitrage. Laat een consument een woning bouwen en gaan er zaken mis, dan kan de consument, wanneer arbitrage is overeengekomen, ongewild worden geconfronteerd met het feit dat de weg naar de overheidsrechter niet meer open staat. De rechtspraak lijkt de consument nu op dit punt te hulp te schieten.
 
Arbitrage of toch naar overheidsrechter
 
Een vaak gestelde vraag is of een klagende partij dan ook daadwerkelijk het geschil aanhangig moet maken bij de Raad van Arbitrage of dat er ook nog steeds een mogelijkheid is om de procedure te starten voor de overheidsrechter. In beginsel is het antwoord dus ‘nee’. Indien arbitrage is overeengekomen dan staat de weg naar de overheidsrechter niet meer open en moet het geschil door arbiters worden beslecht. Het antwoord op de vraag of arbitrage is overeengekomen is doorgaans eenvoudig te vinden in de hiervoor al genoemde standaard bouwvoorwaarden waarin in vrijwel alle gevallen een arbitraal beding is opgenomen. Zijn deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing dan zal het geschil simpelweg ook aan arbiters moeten worden voorgelegd en staat dus de weg naar de overheidsrechter niet meer open. Als gezegd is dat tussen professionele partijen per definitie het geval. Maar, wanneer een aannemer een overeenkomst sluit met een consument dan ligt de situatie dus inmiddels iets anders. Dit heeft te maken met de inwerkingtreding van de Europese richtlijn oneerlijke bedingen, maar ook met, zoals dat heet, de gewijzigde opvattingen in het recht.
 
Arbitraal beding ontwijken
 
De bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is dus meestal vastgelegd in algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden, wat dus ook geldt voor de UAV 1989 (2012), de UAV-gc 2005, de AVA 1992, etcetera, maken meestal niet vanzelf onderdeel uit van een overeenkomst. In de opdrachtbevestiging of elders in de overeenkomst moeten deze voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing worden verklaard. Zonder dat, zo is het uitgangspunt, vormen de algemene voorwaarden ook geen onderdeel van de overeenkomst. Zeker in het consumentenrecht is een tweede vereiste dat de voorwaarden ook uitdrukkelijk ter hand moeten worden gesteld voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Is dat niet gebeurd en worden de voorwaarden pas op een veel later tijdstip aan de consument verstrekt, dan kan de consument deze voorwaarden vernietigen.
 
Is een opdrachtgever of consument het niet eens met de algemene voorwaarden (lees: met het arbitrale beding), dan is het dus in de eerste plaats zaak om te kijken of de voorwaarden wel van toepassing zijn verklaard en als dat het geval is kan vervolgens de vraag worden gesteld of de voorwaarden ook daadwerkelijk voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Als aan beide voorwaarden is voldaan dan resteert nog een mogelijkheid en dat is dat de consument een beroep doet op de onredelijk bezwarendheid van de algemene voorwaarden. Anders gezegd, wanneer een bepaling uit de algemene voorwaarden een consument wel al te zeer in zijn rechten beperkt (denk aan de garantie tot aan de deur) dan kan de consument deze bepaling vernietigen. Het is deze laatste mogelijkheid die ook in stelling kan worden gebracht bij de discussie omtrent de houdbaarheid van een arbitraal beding in algemene voorwaarden gesloten met een consument.
 
Onredelijk bezwarend
 
Recent heeft het Gerechtshof Leeuwarden (uitspraak van 5 juli 2011) geoordeeld dat het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt. Het Gerechtshof overweegt het volgende:
 
“ Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW.”
 
Weliswaar zijn er ook uitspraken van rechters en arbiters bekend waarin wordt geoordeeld dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding, maar de tendens is tegenovergesteld. Arbitrale bedingen zullen in consumentenverhoudingen al snel als onredelijk bezwarend gaan worden beschouwd. Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad zich nog over deze zaak dient te buigen. Het laatste woord is er dus nog niet over gezegd.
 
Model koop-/ aannemingsovereenkomsten
 
Onderhavige uitspraak zal geen directe gevolgen hebben voor de in relatie met consumenten veelvuldig toegepaste model koop-/ aannemingsovereenkomsten. Zowel voorheen het GIW (Garantie Instituut Woningbouw) als thans de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen, Woningborg en het Bouwfonds bieden in hun model koop-/ aannemingsovereenkomsten – mede gelet op de voorziene ontwikkelingen op dit vlak – sinds 2007 de keuze tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. Daarbij wordt de systematiek aangehouden dat de ondernemer voorafgaand aan het opstarten van een procedure de consument eerst per aangetekende brief een maand in de gelegenheid moet stellen een  keuze te maken. Maakt de consument niet tijdig een keuze dan mag de ondernemer zelf deze keuze maken.
 
Bedacht moet echter worden dat zodra een aannemer een overeenkomst sluit op basis van de hiervoor al genoemde voorwaarden (UAV 1989 (2012), AVA 1992, of andere voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen en de opdrachtgever een consument is) in afwijking van de algemene voorwaarden in de overeenkomst een bepaling zal moeten zijn opgenomen op grond waarvan de consument ook de mogelijkheid heeft om naar de burgerlijke rechter te gaan. Hierbij kan een voorbeeld worden genomen aan de betreffende bepaling zoals die staat in de eerder al genoemde koop-/aannemingsovereenkomst. 
 
Conclusie
 
Totdat de wetgever dan wel de Hoge Raad duidelijkheid heeft gecreëerd omtrent de rechtsgeldigheid van arbitrale bedingen in de standaard bouwvoorwaarden, doet men er verstandig aan ter bevordering van de rechtszekerheid consumenten een contractuele keuzemogelijkheid te bieden. Helaas lijkt door deze ontwikkeling de invloedsfeer van de Raad van Arbitrage voor de Bouw wederom te worden beperkt. Wat, gelet op de nuttige en noodzakelijke deskundigheid van de Raad van Arbitrage, ook voor consumenten bepaald niet altijd een voordeel hoeft te zijn.       
               
 
Bierman Advocaten Tiel
Sectie bouw en vastgoed
mr. E.W.J. (Edwin) van Dijk en mr. S. (Serge) Schuurman
tel. 0344-677188
fax 0344-677190