Aanbesteden in de zorg

Gepubliceerd op 26-06-2014

Zorginstellingen zijn over het algemeen niet aanbestedingsplichtig. Dit uitgangspunt geldt voor algemene ziekenhuizen, zorgverzekeraars en zorgkantoren met als enige uitzondering academische ziekenhuizen die wel aanbestedingsplichtig (kunnen) zijn. De rechter heeft zich over de aanbestedingsplicht van zorginstellingen inmiddels al een aantal malen uitgelaten en zo langzamerhand kan wel van vaste jurisprudentie gesproken worden. Het voorgaande betekent dat zorginstellingen niet gebonden zijn aan procedureregels van het aanbestedingsrecht. De aanbestedingswet 2012 is immers niet van toepassing. Daarbij geldt dat ook de aanbestedingsbeginselen, zoals het beginsel van gelijkheid, het beginsel van transparantie en het beginsel van objectiviteit, evenmin van toepassing zijn op door zorginstellingen te organiseren inkoopprocedures.

Dit roept de vraag op of dan helemaal geen regels van toepassing zijn op het moment dat een zorginstelling een aanbesteding of aanbestedingsachtige procedure organiseert. Uit de rechtspraak blijkt dat op deze vraag niet zonder meer met een ja of nee kan worden geantwoord. Het hangt, zoals zo vaak, af van de omstandigheden van het concrete geval. Of eventueel aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn hangt af van de verwachtingen die door de aanbestedende dienst, de zorginstelling, bij de “potentiële” inschrijvers of gegadigden zijn gewekt. Daarbij is van belang eerst goed te kijken of de zorginstelling eigen voorschriften op de aanbestedingsprocedure van toepassing heeft verklaard. Bijvoorbeeld in de vorm van een inkoopleidraad. Als daarin gedetailleerde procedureregels beschreven staan, moeten deze regels immers ook worden nagekomen. Ook zal moeten worden gekeken naar de professionaliteit van de betrokken partijen, zowel aan de zijde van de aanbestedende dienst als aan de zijde van de inschrijvers. Inmiddels blijkt uit de rechtspraak dat aan zorginstellingen een grote mate van vrijheid toekomt om te kiezen voor een bepaalde inkoopprocedure. Daarbij is uitgangspunt dat ook bij het organiseren van zo’n inkoopprocedure de aanbestedende dienst contractsvrijheid heeft. In geval van een inkoopprocedure betekent dit in ieder geval dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen expliciet mag uitsluiten. Die uitsluiting moet dan uiteraard wel kenbaar zijn aan alle betrokken partijen. Al een aantal malen heeft de rechter duidelijk gemaakt dat in het geval deze aanbestedingsbeginselen expliciet worden uitgesloten, een eventuele teleurgestelde inschrijver niet met een beroep op deze beginselen tegen een besluit van de aanbestedende dienst kan ageren. Maar let op, in sommige gevallen kan het mogelijk dat een aanbestedende dienst een beroep op een dergelijke uitsluiting niet toekomt omdat dit onredelijk is, bijvoorbeeld vanwege het feit dat de aanbestedende dienst substantiële marktmacht heeft. Daarnaast kan het heel goed zijn dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel de aanbestedingsbeginselen heeft uitgesloten, maar desalniettemin in haar aanbestedingsdocumenten de indruk heeft gewekt dat zij de aanbestedingsbeginselen wel zal toepassen.

Uiteraard is het ook mogelijk dat een zorginstelling er juist voor kiest zich wel te binden aan de regels van het aanbestedingsrecht door een met alle waarborgen opgetuigde aanbestedingsprocedure inclusief aanbestedingsreglement en voorts door een duidelijk concreet criterium zoals laagste prijs of economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. In dat geval is een aanbestedende dienst uiteraard ook aan de door haarzelf van toepassing verklaarde regels gebonden.

Helaas komt het ook voor dat noch de aanbestedingsregels expliciet zijn uitgesloten maar ook niet expliciet van toepassing zijn verklaard. In dat geval moet naar de concrete omstandigheden van het geval worden gekeken, zoals de inhoud van aanbestedingsdocumenten, de aanwezigheid van een conceptovereenkomst, de toepasselijkheid en invulling van selectie- en gunningscriteria, de aanwezigheid van een nota van inlichtingen en, heel feitelijk, ook het gebruik van aanbestedingstermen (zoals selectiecriteria, gunningscriteria, uitsluitingsgronden, pre-kwalificatie, Alcateltermijn, etc.).

Duidelijkheid en dus het op een goede manier managen van verwachtingen, lijkt dus de sleutel te zijn tot een succesvol inkoopbeleid.

Mr. E.W.J. van Dijk
Vakgroep Bouw & Vastgoed
dijk@bierman.nl