Borgstellingen: toestemming van de (ex-)echtgenoot vereist?

Gepubliceerd op 30-12-2013

Borgstellingen kunnen vergaande gevolgen hebben. Voldoet de eigenlijke schuldenaar niet aan zijn betalingsverplichting, dan kan de borg hier immers voor worden aangesproken. Deze is dan verplicht deze schuld te voldoen, tot maximaal het bedrag waarvoor er borg is gesteld. 

 

Risicovolle overeenkomsten
Gezien het voorgaande zijn borgstellingen risicovolle overeenkomsten. Het gevaar schuilt er met name in dat borgen er op het moment van de borgstelling veelal vanuit gaan dat hier geen aanspraken uit zullen volgen. Borgen zijn meestal ook mensen/bedrijven die een bepaald vertrouwen hebben in de schuldenaar. Gaat alles goed, dan is en blijft de borgstelling een formaliteit. Loopt het echter anders, dan ontstaat een vordering op de borg.

Aanstaande borgen zijn niet altijd in staat de risico’s van een borgstelling goed in te schatten en te overzien. De redenen hiervan kunnen zeer uiteenlopend zijn. Zo kan dit bijvoorbeeld uit naïviteit zijn (een te groot vertrouwen in een familielid), door complexiteit van de situatie of doordat de borg emotioneel niet in staat is de ernst van de situatie te onderkennen (bijvoorbeeld een ondernemer die nog niet kan aanvaarden dat een situatie hopeloos is).

Wordt een borg aangesproken tot betaling, dan dient deze in beginsel direct te betalen. Hierbij wordt er geen rekening mee gehouden of dit de borg op dat moment al dan niet uitkomt.

 

Bescherming gezin borg
De wetgever heeft gekozen voor een beschermingsconstructie voor het gezin van de borg. Deze houdt in dat de andere echtgenoot toestemming moet geven voor een borgstelling. Het maakt niet uit of zij getrouwd zijn in gemeenschap van goederen of onder huwelijkse voorwaarden.

Slechts in bepaalde situaties is deze toestemming niet vereist. Dit betreft onder meer:

  • borgstellingen die worden gegeven binnen ‘de normale uitoefening’ van het beroep of bedrijf van de borg;
  • borgstellingen door een bestuurder is van een nv of bv waarvan hij alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en de borgstelling plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die nv/bv;
  • situaties waarin de borgstelling is verplicht op grond van de wet;
  • situaties waarin de borg zich al had verplicht tot borgstelling en de andere echtgenoot daar toen toestemming voor heeft gegeven of wanneer die toestemming toen niet was vereist (bijvoorbeeld omdat zij op dat moment nog niet waren getrouwd).

 

Rechtsgeldigheid borgstelling zonder toestemming
Is een borgstelling waarvoor de (ex)echtgenoot geen toestemming heeft gegeven rechtsgeldig? Recent heeft het gerechtshof te Amsterdam[1] bevestigd dat in deze situaties op zich een rechtsgeldige borgstelling plaatsvindt.

 

Sanctie op ontbreken toestemming
Is er geen toestemming gegeven voor de borgstelling terwijl dit wel vereist is, dan kan de echtgenoot van de borg de borgstelling vernietigen. Gebeurt dit, dan houdt deze borgstelling met terugwerkende kracht op te bestaan. De borg kan dan niet meer worden aangesproken op grond van de borgstelling. Scheiden de borg en diens echtgenoot nadat de borgstelling is verleend, dan behoudt de ex-echtgenoot het recht de borgtocht te vernietigen.

Let op, de bevoegdheid om te vernietigen ligt alleen bij de (ex-)echtgenoot, niet bij de borg zelf.

 

Conclusie
Voor aanstaande borgen is het van groot belang dat zij zich zeer goed laten voorlichten over het risico dat de schuldenaar zelf niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen.

Voor partijen ten gunste van wie een borgstelling wordt verleend, is het van belang dat zij goed nagaan of toestemming van de echtgenoot van de borg nodig is. In geval van twijfel is het raadzaam de andere echtgenoot laten meetekenen.

Mr. drs. C.L.V.M. Elassaiss-Schaap
Vakgroep financieringen, zekerheden en bankrecht
elassaiss@bierman.nl 


[1] Gerechtshof Amsterdam 5 februari 2013, LJN BZ5032.